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01/02/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 107/2015 de 28 de Diciembre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Diciembre de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CASTILLO BADAL, RAMON
Núm. Cendoj: 28079230062017100467
Núm. Ecli: ES:AN:2017:5507
Núm. Roj: SAN 5507:2017
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 107/15 promovido por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, actuando en nombre y representación de
Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
No estando de acuerdo el Ponente inicialmente designado con el criterio de la mayoría, se turnó la ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente
(...)
Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:
1) A la vista de la información a la que tuvo acceso la Dirección de Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de gestión de residuos en España, dicho órgano inició con fecha 16 de julio de 2012 una información reservada (número de referencia S/0429/12) en cuyo marco llevó a cabo inspecciones en las sedes de FIDOTEC, S.L., y de CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A. y su filial CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A., el 6 y 7 de marzo de 2013; en las sedes de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. y su filial FCC ÁMBITO, S.A.; URBASER, S.A., y su filial SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U.; SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, y su filial SAICA NATUR, S.L.; HERA HOLDING HÁBITAT, ECOLOGÍA Y RESTAURACIÓN AMBIENTAL, S.L. y su filial HERA TRATESA, S.A.; y VERINSUR, S.A., y el 2 de julio de 2013, en la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP).
2) Con fecha 4 de julio de 2013 la DI incoó de oficio expediente sancionador, bajo la referencia S/0429/12, contra CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A. y su filial CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A.; FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. y su filial FCC ÁMBITO, S.A.; URBASER, S.A., y su filial SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U.; SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, y su filiales SAICA NATUR, S.L., SAICA NATUR NORESTE, S.L. y SAICA NATUR NORTE, S.L.; HERA TRATESA, S.A.; VERINSUR, S.A; BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L.; TECNOLOGÍA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S.L.; GRUPO TRADEBE MEDIO AMBIENTE SOCIEDAD LIMITADA; GRIÑÓ ECOLÒGIC,S.A.; ECOGESTIÓN DE RESIDUOS, S.L.; ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA; RUA PAPEL GESTIÓN, S.L.; IRMASOL, S.A.; S. SOLIS, S.A.; RECUPERACIONS MARCEL NAVARRO I FILLS, S.L.; SEBASTIÀ LLORENS, S.L.; ALIANPLAST SERVEIS, S.L.; RECUPERACIONES ANTONIO PEREZ ANDREU E HIJOS, S.L.; HERMANOS INGLÉS-VIDAL, S.L.; RECICLAJES ELDA, S.L.; RECUPERACIONES RIOJANAS, S.A.; RECUPERACIONES ÁLVAREZ TORRES, S.L.; ASOCIACIÓN DE LA RECUPERACIÓN Y EL RECICLADO DE MADRID (AREMA); SANTOIL, S.L.; AMBOIL APROVISIONAMIENTO Y LOGÍSTICA, S.L.; MARPOL LEVANTE, S.L.; RECUPERACIONES DE RESIDUOS PETROLÍFEROS, S.L.; LOGÍSTICA AMBIENTAL, S.L.; VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.; PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS, S.A.; LKS MENOSKA, S.L.; y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP) por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC , consistentes en: (i) acuerdos colusorios tendentes a repartos de clientes públicos y privados, y de actividades, y a fijación de condiciones comerciales, así como en (ii) decisiones o recomendaciones colectivas con el objeto y/o efecto de restringir la competencia, todo ello referido a mercados de producto ligados a las actividades de gestión de residuos y de saneamiento urbano (lo cual abarca alcantarillado, tratamiento de aguas, etc.) en varias comunidades autónomas del territorio nacional, e incluso en el conjunto del territorio nacional. El acuerdo de incoación fue notificado a todas las entidades afectadas con fecha 5 de julio de 2013 como resulta de los folios 606 a 749.
3) Tras los trámites que refleja el expediente administrativo, el 13 de marzo de 2014 la ya Dirección de Competencia (DC) amplió la incoación del mismo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; TRATAMIENTO Y RECUPERACIONES INDUSTRIALES, S.A.; RECUPERACIÓN DE PEDRERES, S.L.; ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S.A.; MAGMA TRATAMIENTOS, S.L.U. y su filial MAGMA MEDITERRÁNEO, S.L.U.; GESTIÓN Y VALORIZACIÓN INTEGRAL DEL CENTRO, S.L.; BETEARTE SOCIEDAD ANÓNIMA; VALDEMINGÓMEZ 2000, S.A.; GARCÉS RECUPERACIÓN, S.L.; RECUPERACIONES LAPUERTA, S.C.; ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SERVEIS DE RESIDUS (ACESER); RECYPILAS, S.A.; HOLMEN PAPER MADRID, S.L.; ALBA SERVICIOS VERDES, S.L.; CARTÓN Y PAPEL RECICLADO, S.A.; HIJOS DE DEMETRIO FERNÁNDEZ, S.A.; y MANIPULACION Y RECUPERACION MAREPA, S.A. El acuerdo de ampliación de la incoación fue notificado a todas las entidades afectadas con fecha 18 de marzo de 2014 (folios 4714 a 4763).
4) De conformidad con lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 29 de abril de 2014, la DC formuló el pliego de concreción de hechos (PCH) que fue notificado a los interesados en el expediente con fecha 29 de abril de 2014.
5) Presentadas alegaciones frente a dicho pliego, el 1 de agosto de 2014, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción. Y con fecha 7 de agosto siguiente, dictó propuesta de resolución, frente a la cual presentaron igualmente las entidades interesadas las alegaciones que tuvieron por oportunas y que obran a los folios 9760 a 16893 del expediente administrativo.
6) Elevado con el 26 de septiembre de 2014, por la DC informe y propuesta de resolución al Consejo de la CNMC, la Sala de Competencia del mismo dictó con fecha 8 de enero de 2015 la resolución que aquí se recurre.
RECYPILAS S.A
Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado, y en particular, en relación al mercado de producto, la resolución advierte que la DC no procedió a una delimitación exacta de los mercados de producto sino a la descripción de los sectores afectados debido a los motivos que ya reflejaba el PCH y que eran, en concreto, la multitud de mercados potencialmente afectados y la dificultad de distinguir nítidamente entre los distintos posibles mercados de producto dentro de la gestión de residuos y el saneamiento urbano; si bien hace constar que se diferencia, a efectos de la descripción sectorial, entre gestión de residuos y saneamiento urbano.
Respecto de la gestión de residuos, dedica la resolución una parte del relato fáctico a la descripción de los distintos tipos de residuos que se engloban dentro de la gestión, y distingue entre residuos urbanos (residuos generados por particulares en sus hogares o pequeños comercios y cuya gestión, en atención a la legislación, se encomienda a las entidades locales y que es, normalmente, objeto de contratación con operadores privados); residuos industriales no peligrosos (residuos no peligrosos cuya gestión no es responsabilidad de las Administraciones Públicas, por lo que es objeto de contratación entre el cliente privado que los genera, generalmente una empresa, y la empresa gestora de residuos, dentro de los límites que marca la legislación medioambiental); y residuos industriales peligrosos -cita, entre otros, pilas y baterías, absorbentes sólidos, aerosoles, alcalinos fuertes, hidrocarburos, residuos de laboratorio..., destacando que los principales productores de residuos industriales peligrosos (también llamados especiales) son la industria química, mecánica y farmacéutica, y que la patronal de las entidades que se dedican a la gestión de esta clase de residuos es la Asociación de Empresas Gestoras de Residuos y Recursos Especiales (ASEGRE), que recopila distintos datos de toneladas gestionadas y facturación global de este segmento del sector de gestión de residuos en España.
Tras aludir a los distintas clases de residuos, la CNMC describe la cadena de gestión del residuo y, en atención a ella, la tipología básica de instalaciones implicadas en dicha gestión como serían los centros de transferencia (o centros de recogida y transferencia) en los que se separan y clasifican los residuos para, posteriormente, transportarlos a otro lugar para su valorización, tratamiento o eliminación, optimizando así el transporte; las plantas de tratamiento de residuos peligrosos para reducir la carga contaminante de los mismos; y el vertedero o depósito de seguridad para la deposición controlada de aquellos residuos en los que no cabe otro tipo de tratamiento.
Además, advierte que, en función de las instalaciones que posee un gestor, suele distinguirse entre las figuras de gestor intermedio y de gestor final, diferenciándose el gestor final por tener capacidad propia de tratamiento o vertido final.
Y alude, por último, a la recuperación de papel y cartón, segmento de la gestión de residuos que se caracteriza por centrar su actividad en la recuperación de papel y cartón de los residuos para después comercializarlo entre la industria papelera para su reciclaje, incluyendo una relación de empresas intervinientes en la gestión de residuos y distinguiendo entre las que lo hacen en el sector de residuos industriales, en el de residuos sólidos urbanos, y en el de recuperación de papel y cartón.
En cuanto al saneamiento urbano -que incluye la limpieza viaria, gestión de zonas verdes y tratamiento de aguas- , constituye, como decíamos, el segundo bloque de las actividades afectadas por el expediente. Señala la resolución sancionadora que se trata de actividades caracterizados por ser objeto de contratación por parte de las entidades locales con operadores privados, así como por la presencia de operadores grandes y solventes, especialmente en los grandes municipios (lo cual supone, dice, barrera de entrada para las empresas pequeñas/locales), con experiencia en contratas similares, lo cual, unido a las inversiones necesarias para licitar, ocasionaría que este segmento de negocio esté concentrado.
Al abordar la cuestión relativa el mercado geográfico, señala la CNMC, literalmente, que
Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida plantea la descripción de las conductas investigadas con una advertencia que ha de ser importante, como veremos, en cuanto a la definición y calificación de la conducta sancionada, pues puntualiza lo siguiente:
Así, dice que, en la gestión de residuos industriales,
Y señala que
En concreto, y por lo que afecta a la empresa aquí recurrente, alude a la posición de liderazgo de RECYPILAS (baterías, pilas y lámparas fluorescentes), por su capacidad de tratamiento.
Respecto de la actividad de recuperación de papel y cartón, supone acreditada
Y añade que
Y también describe de manera prolija la operativa relacionada con las conductas de venta del papel y cartón procedente de la recogida selectiva por parte del Ayuntamiento de Madrid, conductas que atribuye a AREMA y a todos sus asociados (HOLMEN PAPER, DEFESA, Reciclajes DOLAF, CARPA, MAREPA, FCC ÁMBITO, SAICA NATUR, S. SOLÍS e IRMASOL).
Finalmente, trata la resolución recurrida de las prácticas relacionadas con los saneamientos urbanos -que incluyen la gestión de residuos sólidos urbanos, y la limpieza viaria y de aguas-, entendiendo que ha quedado acreditada en el expediente, a través de la documentación incorporada al mismo, la existencia de múltiples contactos y acuerdos entre las empresas del sector, desarrollados bien a través de contactos multilaterales ejecutados de forma continua y permanente a través de la asociación sectorial ASELIP, o bien a través de contactos y acuerdos bilaterales entre determinadas empresas del sector, habitualmente grandes operadores en el saneamiento urbano (FCC, FCC MEDIO AMBIENTE, CESPA, URBASER y VALORIZA) para la concurrencia en licitaciones públicas y otras actuaciones en determinadas áreas territoriales (Madrid, Málaga, Ceuta, Melilla y el País Vasco).
A la vista de todo ello, concluye la CNMC que se ha evidenciado
En cuanto a la responsabilidad concreta de la empresa recurrente, la resolución recurrida declara que RECYPILAS es responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC derivada de la aplicación del acuerdo o actuación concertada de reparto de mercado, que ha implementado a través de su participación en la UTE VILOMARA, mediante el reparto de clientes en la gestión de residuos industriales, en particular pilas, conjuntamente con FCC ÁMBITO y URBASER, al menos desde el año 2011.
El reparto de clientes se observa, dice la resolución recurrida, en relación con la presentación de una oferta a un cliente extranjero, Akkuser Ltd., que dejó al descubierto la existencia de un reparto de mercado por el cual la UTE VILOMARA no podía hacer la competencia a un socio de la UTE dentro de España y que la actuación de los socios en el mercado debía de estar coordinada.
La inexistencia de infracción del art. 1 LDC . Argumenta que la cooperación entre FCC Ambito, Urbaser y Recypilas a través de la UTE que constituyen para concurrir a la licitación de la Agencia de Residuos de Cataluña se limita al ámbito geográfico de Cataluña, fuera del cual la UTE no puede actuar, de manera que fuera de ese ámbito geográfico las partes son libres de competir por la presentación de ofertas de servicios a clientes como AKKUSER al que se refiere la resolución recurrida.
La imposibilidad de acceder a la documentación del expediente sancionador.
La falta de concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar una infracción única y continuada en el caso de RECYPILAS S.A. en una infracción única y continuada porque las conductas que se le imputan corresponden a hechos inconexos entre sí. Entiende por ello que no se le puede atribuir su participación en un acuerdo global de reparto de mercado de alcance nacional que afectaría a los mercados de gestión de residuos urbanos e industriales como al de servicio de saneamiento urbano.
La incorrecta graduación y falta de proporción de la sanción al haber sido impuesta con arreglo a la Comunicación de la CNMC que ha sido declarada ilegal por el Tribunal Supremo
El expediente fue incoado el 4 de julio de 2013, por lo que el plazo para notificar la resolución sancionadora vencía el 4 de enero de 2015.
La resolución sancionadora fue dictada el 8 de enero de 2015 y notificada el 15 de enero de 2015.
Sucede, sin embargo, que por Acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2014, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, acordó suspender eI plazo máximo para resolver el expediente de referencia hasta que por parte de Recuperaciones Lapuerta SC, Garcés Recuperación SL, Recuperaciones de Residuos Petrolíferos SL, Amboil, Aprovisionamiento y Logística SL y Marpol Levante SA, se aportasen los datos relativos al volumen de negocio consolidado en el sector de residuos y saneamiento urbano, relativo a los años 2010 a 2013.
La suspensión fue levantada mediante Acuerdo de 18 de diciembre, con efectos de 16 de diciembre de 2014.
Al notificar a RECYPILAS la resolución sancionadora, el 15 de enero de 2015, (folio 17259.2 del expediente) se le notificó también el acuerdo de 18 de diciembre de 2014 cuyo texto es el siguiente:
La recurrente argumenta que en ningún momento se le notificó el acuerdo de suspensión del procedimiento y que, por lo tanto, habiéndosele notificado la resolución sancionadora el 15 de enero de 2015, el procedimiento había caducado para ella.
Para abordar la cuestión, debemos tener en cuenta que la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia contiene una regulación específica en materia de caducidad del procedimiento, completada con los arts 11 y ss del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia atendiendo a las características específicas de los procedimientos sancionadores en esta materia con el fin de conciliar las facultades investigadoras de la Comisión que pueden justificar, siempre que se motive adecuadamente y antes de que concluya, la ampliación del plazo de resolución o la suspensión de su cómputo, con la garantía que supone establecer un límite máximo al plazo de resolución a fin de evitar que éste se mantenga indefinidamente abierto en detrimento de la seguridad jurídica.
A partir de esta idea, debe precisarse que el acuerdo de suspensión de 27 de noviembre de 2014, iba dirigido a solicitar a cinco empresas la aportación del volumen de facturación con el fin de calcular el importe de la sanción a imponer. Ese requerimiento que dio lugar a la suspensión del procedimiento fue notificado inicialmente solo a los destinatarios de esa solicitud de información, no a todos los interesados en el procedimiento sancionador, incumpliendo lo dispuesto en el art. 37.5 de la Ley 15/2007 , cuando dice que
Ahora bien, se trata ahora de analizar si ese incumplimiento determina la caducidad del procedimiento.
El art. 12 del Reglamento lleva por rúbrica.
Dice lo siguiente:
El examen del expediente revela que la CNMC, aplicó este art. 12.1.a) dictando un acuerdo por el que suspendía el plazo de resolución a fin de que cinco empresas aportasen una determinada documentación necesaria para concretar la sanción a imponer pero entendió que solo había de notificar el acuerdo de suspensión a los requeridos para aportar la documentación y no a todos los interesados, es decir, al resto de empresas investigadas en el procedimiento sancionador.
Ese proceder, a juicio de la Sala, es incorrecto porque el art. 12.2 del reglamento precisa
El adverbio
El acuerdo de suspensión, de 27 de noviembre de 2014 no fue notificado a la actora pero ello no significa, a los efectos que aquí interesan que el procedimiento no hubiera estado suspendido para todos pues, el procedimiento sancionador es único, como ha destacado el Tribunal Supremo, en las sentencias de 3 de febrero de 2015 (recurso 3854/2013 ), 22 de junio de 2015 (recurso 2549/2013 ), 30 de septiembre de 2015 (recurso 496/2013 ), 18 de enero de 2016 ( 2359/2013 ) 15 de febrero de 2016 (recurso 3853/2016 ) y 11 de noviembre de 2016, rec. 617/2016
Así se deduce del art. 37.5 de la Ley que exige la notificación de la suspensión a todos los interesados y del art. 12.1 del Reglamento, que impone la necesidad de dictar un acuerdo de suspensión indicando la causa de ésta, entendiéndose suspendido el computo del plazo de diferente manera según cual sea dicha causa pero, eso sí, para todos los interesados.
Prueba de ello es que el art. 12.1.f) del reglamento dice que ' f) en los demás supuestos del
Y por esa razón, el art. 12.5 del Reglamento dice que para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo
En el presente caso, hubo un acuerdo de suspensión, adoptado mediante Acuerdo de 27 de noviembre de 2014 que fue levantado mediante acuerdo de 18 de diciembre de 2014, con efectos del día 16 de diciembre. Quiere ello decir que, como dispone el art. 12.3 del reglamento
Es decir, habría que añadir al día 4 de enero de 2015, los días que el procedimiento estuvo suspendido desde el 3 de diciembre de 2014 hasta el 18 de diciembre de 2014.
Por lo tanto, sumados esos días desde el 4 de enero de 2015 resulta que la resolución se dictó y notificó el 15 de enero de 2015, dentro de plazo incluso para las entidades, como la recurrente, a las que no se les había notificado previamente el acuerdo de suspensión.
Efectivamente, el mismo día de notificación de la resolución sancionadora, 15 de enero de 2015, se notificó a la actora el acuerdo de levantamiento de la suspensión de 18 de diciembre de 2014. En ese acuerdo, se dice
Por lo tanto, la recurrente ha tenido conocimiento dentro del plazo de 18 meses de la existencia de una suspensión que ha ampliado el plazo para todos los interesados. La notificación del acuerdo de levantamiento de la suspensión que comunica a los interesados la existencia de un acuerdo previo de suspensión cumple suficientemente la obligación de comunicar, dentro de plazo, que éste ha estado suspendido y que la fecha límite para notificar la resolución sancionadora se ha visto retrasada porque como indica el art. 12.3 del Reglamento, es preciso añadir al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.
Decimos que cumple suficientemente aquella obligación porque, como indica el art. 37.5 de la Ley,
Al notificarle dentro de plazo el levantamiento de la suspensión ha conocido que se había producido una suspensión durante el tiempo necesario para aportar una documentación conociendo tanto el
Recordemos que la doctrina del Tribunal Constitucional, en materia de notificaciones, destaca que únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988 , FJ 4 ; 112/1989 , FJ 2 ; 91/2000 , de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6.
Lo anterior implica que si pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo, o no lo hizo exclusivamente por causas a él imputable, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales [ SSTC 101/1990, de 4 de junio ; 126/1996, de 9 de julio ; 34/2001, de 12 de febrero ; 55/2003, de 24 de marzo ; 90/2003, de 19 de mayo y 43/2006, de 13 de febrero ].
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha dejado claro que
En el presente caso, la notificación del acuerdo de levantamiento de la suspensión, producida dentro de plazo, permite a la actora conocer que el procedimiento estuvo suspendido y verificar que la adición de esos días de suspensión al día final no ha rebasado el plazo para dictar y notificar la resolución sancionadora, conforme establece el art. 36.1 de la Ley 15/2007 . La notificación indicada cumple suficientemente la función de conocimiento del acto, el acuerdo de suspensión y su incidencia sobre el plazo final para dictar y notificar la resolución sancionadora. Prueba de ello es que el acuerdo de suspensión no es recurrible en vía administrativa y la actora, en la demanda, no niega que conoció la suspensión producida con la notificación del acuerdo de levantamiento de la suspensión sino que no se le notificó inicialmente ésta. Tampoco alega indefensión alguna.
Entendemos, por lo anteriormente razonado, que la actora tuvo conocimiento, en los términos expuestos, del acuerdo de suspensión, del periodo de tiempo en que el procedimiento estuvo suspendido y que, en consecuencia, la adición de esos días determinó que la resolución sancionadora se dictase y notificase dentro de plazo.
Este criterio no contradice el expresado en la sentencia de 9 de marzo de 2015, rec. 145/2013 y en la que apreciamos caducidad respecto de aquellos a los que no se notificó la suspensión, situación diferente a la que aquí enjuiciamos, tal y como hemos expuesto.
Procede, en consecuencia, rechazar el motivo relativo a la caducidad del procedimiento.
Recordemos que, en efecto, la parte dispositiva de la resolución de 8 de enero de 2016 declara que
Además, en el citado fundamento de derecho undécimo se refiere a la acreditación de una infracción de esa clase
Con objeto de determinar si las conductas de la empresa recurrente se ajustan o no al concepto de infracción única y continuada es necesario partir de la jurisprudencia europea sobre la cuestión.
Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 junio 2015, asunto C-263/2013 sintetiza el criterio seguido en esta materia al señalar lo siguiente:
Reproduce así la interpretación seguida en otros asuntos que parten también, para advertir la existencia de una infracción única y continuada, del presupuesto ineludible de la concertación de un plan único de actuación conjunta entre las distintas entidades implicadas.
Además de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , también el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:
1º En la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto 'objetivo único', que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la jurisprudencia citada).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el 'dies a quo' del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.
Dicha doctrina ha sido plenamente asumida por esta Sala de la Audiencia Nacional en las Sentencias de 15 de julio de 2014 (recursos nº 150/2013 y 176/2013, asuntos Torres Epic y Tepol) y 16 de marzo de 2016 , rec. 425
Finalmente, la sentencia de 16 de junio de 2011, Asunto Encuadramiento en la Seguridad Social de administradores y socios/08 , Putters International NV, a propósito del Mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, advierte que:
Se trata de unas consideraciones de indudable relevancia a los efectos que ahora analizamos por cuanto ponen ya de manifiesto la dificultad de poder apreciar la existencia de una infracción única en la que participan una pluralidad de empresas que actúan en sectores bien distintos, que lo son hasta el punto de que la propia CNMC alerta de la existencia de 'multitud de mercados potencialmente afectados'. La Comisión hace una clasificación dentro de este epígrafe del mercado de producto que le lleva a diferenciar entre la gestión de residuos, donde incluye los residuos sólidos urbanos, los residuos industriales, peligrosos y no peligrosos, y la recuperación de papel y cartón -apartado A-; y, por otra parte, el saneamiento urbano -apartado B-, que comprendería todas las actividades relacionadas con el saneamiento urbano pero que resultan ajenas a la gestión de residuos urbanos.
A la falta de concisión en la determinación del mercado contribuye que en el transcrito fundamento de derecho undécimo la resolución aluda a la acreditación de una infracción única
Se emplean así los términos sector, ámbito o segmento de manera indistinta y, sobre todo, sin precisar la conexión entre ellos ni entre las empresas que actúan en los mismos, por lo que no se ofrece ninguna base que pudiera sostener la idea de actuación conjunta y de plan único de actuación, consustanciales a la existencia de la infracción única conforme a la jurisprudencia europea que citábamos.
Al tratar de las conductas investigadas -apartado III de los hechos Acreditados-, la resolución impugnada insiste en esta diferenciación de sectores de actividad cuando señala lo siguiente:
Con arreglo al concepto de infracción única a que aludíamos antes, el mantenimiento de esta calificación exige que todas y cada una de las empresas sancionadas participen de ese 'plan conjunto' al que se refiere el TJUE en la sentencia de 24 de junio de 2015 .
No obstante, en el caso concreto de la aquí recurrente, y como manifiesta en su demanda sin que exista prueba en contrario, solo actúa en el mercado de gestión de residuos industriales y en el ámbito geográfico de Cataluña, por lo que no existe base para suponer que participa de un objetivo común, de un plan conjunto de actuación en el que intervinieran otras empresas cuya relación con RECYPILAS, es, simplemente, inexistente.
No se discute aquí si su conducta en el referido mercado y ámbito geográfico pueda ser reprochable desde el punto de vista de las normas de competencia sino si dicha conducta tiene encaje o no en la infracción única y continuada que le imputa la CNMC y que le ha llevado a sancionarla.
Los argumentos empleados en la resolución recurrida en respuesta a las alegaciones formuladas sobre esta cuestión por las entidades afectadas -fundamento de derecho décimo, apartado 10.1 'Inexistencia de acuerdo global de reparto de mercado'- no consiguen, a juicio de la Sala, solventar el escollo de la ausencia de cualquier prueba que acredite la concurrencia, en cuanto a la empresa ahora recurrente, de los requisitos que definen la infracción única y continuada según la jurisprudencia europea, cuales son, insistimos, la existencia de un plan global que persiga un objetivo común, la contribución intencional de la empresa a ese plan, y el hecho de que hubiera tenido conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes.
Tampoco en la contestación a la demanda se ofrece dicha justificación. Las referencias genéricas en las que insiste el Abogado del Estado, y la recomendación colectiva que la Asociación ACESER realizó a sus asociados en 2013 acerca de respetar a los clientes respectivos, no sirven para acreditar, ni la intervención de la actora en el supuesto plan global dirigido a la obtención de un objetivo común, ni tampoco, y por consiguiente, su contribución a dicho plan, ni menos aún que la misma empresa hubiera tenido conocimiento de los comportamientos del resto de los infractores, muchos de los cuales intervienen en sectores claramente diferentes y en ámbitos geográfico no coincidentes.
La consecuencia de todo ello es que, sin necesidad de analizar el resto de motivos impugnatorios de la demanda, el recurso debe estimarse pues no se ha acreditado, en definitiva, que RECYPILAS haya cometido la infracción única y continuada que se le imputa; sin perjuicio de que dicha infracción pudiera, eventualmente, ser apreciada en relación a otras entidades frente a las que se siguió el mismo expediente y que resultaron también sancionadas.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
1.- QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, actuando en nombre y representación de
2.- Anular la referida resolución en cuanto a la declaración de responsabilidad y la sanción impuesta a la actora, por no ser, en estos pronunciamientos, ajustada a Derecho.
3.- Imponer las cos tas a la Administración demandada.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
CONCURRENTE DE LOS MAGISTRADOS ANA ISABEL RESA GÓMEZ Y JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Con respeto a la decisión mayoritaria de la Sección, los Magistrados firmantes del presente voto particular consideran que, si bien el fallo de la presente sentencia debería ser igualmente estimatorio de las pretensiones de la parte recurrente, ello debería haber sido por una motivación diferente.
Entendemos que debería haberse declarado la caducidad del procedimiento administrativo sancionador por haberse superado el plazo máximo de dieciocho meses, previsto en el artículo 36 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , a computar desde la fecha del acuerdo de incoación y hasta la notificación de la resolución.
La resolución impugnada en este recurso, y en todos aquellos en los que se debe dictar idéntico voto particular, es la de fecha 8 de Enero de 2015 procedente de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada en el expediente S/0429/12 Residuos, incoado de oficio por la Dirección de Investigación de la extinta Comisión Nacional de la Competencia con fecha 4 de julio de 2013 contra 37 empresas y dos asociaciones, y ampliado el 13 de marzo de 2014 contra 17 empresas y una asociación más por la existencia de indicios racionales de la comisión por parte de las empresas incoadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
· La cuestión respecto de la que se plantea la discrepancia con el voto mayoritario de la Sección, con cuyo sentido discrepamos, procede del siguiente relato de hechos que es, en lo sustancial, idéntico en todos los recursos de los que ha conocido esta Sección en relación a la impugnación de la resolución que acabamos de mencionar y que se ha dictado en el mismo expediente: S/429/12 Residuos.
- El expediente en cuestión se inició con fecha 4 de Julio de 2013. El plazo de dieciocho meses vencía el 4 de Enero de 2015.
- Con fecha 27 de Noviembre de 2014 la Sala de Competencia dictó acuerdo de requerimiento de información al amparo del artículo 37.1.a) de la Ley 15/2007 en relación a cinco empresas que se mencionan en aquel requerimiento (ya adelantamos que ninguna de estas cinco empresas se verán afectadas por la caducidad que mantenemos en el presente voto particular).
- El mencionado requerimiento de información fue notificado a las cinco empresas destinatarias de dicha petición de información o aportación de datos.
- Con fecha 18 de Diciembre de 2014 se dictó acuerdo de levantamiento de suspensión con efectos de 16 de Diciembre de 2014.
- Finalmente, la resolución frente a la que se interpone el recurso contencioso, como ya hemos dicho, se dictó con fecha 8 de Enero de 2015.
- Consta en el expediente administrativo que la notificación de la resolución impugnada se realizó el día 15 de Enero de 2015 y, junto a la notificación de la resolución, se notificó el Acuerdo de fecha 18 de Diciembre de 2014 que acordaba el levantamiento de la suspensión, al que hemos hecho referencia más arriba.
Las empresas recurrentes, y que no fueron las cinco afectadas por el requerimiento de información al que se ha hecho referencia de fecha 27 de Noviembre de 2014, consideran que se ha producido la caducidad del procedimiento administrativo incoado el 4 de Julio de 2013 y ello pues debía haberse dictado la oportuna resolución antes del 4 de Enero de 2015; no obstante, la resolución se dictó el día 8 de Enero de 2015 y no se notificó hasta el día 15 de Enero de 2015.
Entienden que no se puede descontar en el cómputo del plazo de dieciocho meses, los días transcurridos entre el 27 de Noviembre y el 16 de Diciembre de 2014 por lo que cuando se produce la notificación el día 15 de Enero, el procedimiento ya estaba caducado.
Efectivamente, el mismo día de la notificación de la resolución que ponía fin al procedimiento, se les notificó la resolución que acordaba el levantamiento de la suspensión que, supuestamente, se había producido entre el 27 de Noviembre y el 16 de Diciembre de 2014.
Consideran los recurrentes que, dentro del plazo de 18 meses para dictar la resolución, no se había notificado ni la resolución que acordaba la suspensión ni el levantamiento de la misma. Entienden que no debe tener efecto interruptivo de la caducidad la notificación del levantamiento de la suspensión del procedimiento cuando esta notificación se produjo fuera del periodo para la resolución del expediente y, además, no se notificó la resolución que acordaba la suspensión sino solo aquella que acordaba el levantamiento.
Por el contrario, la resolución recurrida (y el voto de la mayoría de los integrantes de esta Sección) entiende que, una vez que, el día 15 de Enero, con la notificación de la resolución de fecha 8 de Enero se notificó la resolución de levantamiento de la suspensión de fecha 18 de Diciembre de 2014, la parte recurrente conoció que el plazo de 18 meses se debió ampliar con ocasión de la suspensión acordada el día 27 de Noviembre de 2014 por lo que concluyen que la caducidad no se ha producido.
Los Magistrados firmantes del presente voto particular consideramos que el respeto a las garantías de los administrados obliga a efectuar una interpretación literal de lo que establece la Ley de Defensa de la Competencia en su artículo 37 lo que debió haber conllevado que la Sentencia declarase la caducidad del procedimiento administrativo.
Es necesario partir de que la propia Sala de Competencia, en el Acuerdo de requerimiento de Información (de fecha 27 de Noviembre de 2014), entiende que dicha petición de información se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 37.1.a) de la ley: 'El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios'.
La aplicación de este apartado tiene trascendencia en cuanto al cómputo del plazo de la suspensión, ya que no deberemos aplicar los criterios que establece la propia Ley y el Reglamento en cuanto a los demás supuestos de suspensión y las reglas de cómputo que se mencionan en el artículo 12 del Reglamento.
En este sentido, resulta aplicable lo previsto en el artículo 37.5 de la Ley: 'Contra el acuerdo que resuelva sobre la suspensión o sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno en vía administrativa'.
La exigencia de notificación a los interesados debe interpretarse como que dicha notificación debería haberse efectuado a todas aquellas empresas, que son parte en el procedimiento administrativo, que en caso de descontar el tiempo de suspensión del procedimiento administrativo sancionador se produciría, respecto de ellos, el efecto de que el procedimiento no estaría caducado.
El concepto de interesado procede de lo que señala el artículo 31.1.b) de la Ley 30/1992 (vigente al momento de iniciarse el procedimiento) cuando señala que son interesados: 'Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte'.
Por lo tanto, la empresas no destinatarias del requerimiento de información previsto en el artículo 37.1.a) de la LDC estaban claramente interesadas en la suspensión acordaba, y al no habérseles notificado dicho Acuerdo de suspensión no les puede afectar y, para ellos, el procedimiento estaba caducado el día 4 de Enero por lo que al notificarles el día 15, dicha notificación es claramente extemporánea y no enerva la caducidad ya producida.
La regulación conjunta de la Ley 15/2007 y su Reglamento (aprobado por R.D. 261/2008) obliga a entender que la suspensión exige la adopción de dos resoluciones: en primer lugar, la que acuerda la suspensión y, en segundo lugar, la que acuerda el levantamiento de la misma y que ambas deben ser notificadas a las partes para que tales resoluciones produzcan el efecto de interrumpir el procedimiento.
Así resulta de lo previsto en el artículo 12.2 del Reglamento cuando señala que: 'Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará qué se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados'.
Por lo tanto, y sin ánimo de ser exhaustivos, hay que señalar las irregularidades que se produjeron en el procedimiento administrativo y que obligan a que no tenga efecto suspensivo el Acuerdo de Requerimiento de información de fecha 27 de Noviembre:
- Dicho Acuerdo no se notificó nunca a las empresas no destinatarias del requerimiento pero respecto de las que se pretende que se entienda suspendido el plazo de 18 meses.
- Se les notificó el Acuerdo de levantamiento de la suspensión pero tal notificación se produjo el día 15 de Enero, una vez que el procedimiento estaba caducado desde el día 4 de Enero.
- Se notificó el levantamiento de la suspensión pero no la adopción de la misma.
- No se indicó la nueva fecha del plazo máximo para resolver.
El hecho de que contra el Acuerdo de suspensión no se admita recurso alguno ( artículo 37.5 LDC ) no afecta a la conclusión que aquí se obtiene y ello puesto que los recurrentes interesados pero no notificados, si bien no podían recurrir, si tenían derecho a conocer cuando caducaba el procedimiento sancionador abierto contra ellos; y no es posible que cuando se notifique la resolución (que ellos ya consideraban dictada en un procedimiento caducado) conozcan que se había producido una suspensión a la que habían sido ajenos con la que la Administración había conseguido una ampliación de plazo máximo para resolver.
El criterio mantenido en este Voto Particular mantiene la línea marcada por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso 145/2013 cuando se afirmó que:
En Madrid a 17/01/2018 doy fe.