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Última revisión
26/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 114/2016 de 31 de Enero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Enero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GANDARILLAS MARTOS, MIGUEL DE LOS SANTOS
Núm. Cendoj: 28079230062020100021
Núm. Ecli: ES:AN:2020:414
Núm. Roj: SAN 414:2020
Encabezamiento
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nº 114/2016 interpuesto por el abogado del Estado en representación de la
Antecedentes
Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
El presente recurso se ha formulado al amparo de lo establecido en el artículo 27 de Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (BOE de 10 de diciembre, y en los sucesivo LGUM) y el artículo 127 bis de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio), tras haber comparecido la UNIVERSIDAD DE SAN JORGE ante la CNMC, para promover el ejercicio de esta acción.
Los extremos de la Orden de fecha 30 de octubre de 2015 que son objeto de impugnación los siguientes:
(i) «Vinculación de la implantación, modificación, supresión y renovación de la acreditación de enseñanzas universitarias oficiales en Aragón a su adecuación a la potencial demanda social [punto Segundo apartado 3)].»
(ii) «Vinculación de la implantación de nuevas enseñanzas universitarias a su compatibilidad con la oferta previa existente en los centros, campus y universidades del sistema universitario de Aragón, evitando en todo caso la duplicidad con las enseñanzas existentes en los centros universitarios de Huesca, Teruel y La Almunia de Doña Godina [punto Tercero apartado a)].».
(iii) «Vinculación de toda propuesta de implantación de nuevas enseñanzas por parte de Universidades privadas a la aportación de garantías que aseguren y justifiquen su financiación económica, así como un plan de viabilidad y cierre en el supuesto de que la actividad resultara inviable [punto Tercero apartado f)].».
(i) En cuanto al primero, la exigencia de una potencial «demanda social» de servicios educativos para implantar nuevas titulaciones oficiales, tal y como se contempla en el punto Segundo apartado 3 de la Orden, lo considera un requisito de naturaleza económica contrario a los principios de libre iniciativa y libertad de establecimiento y circulación de los artículos 16 y 18 LGUM. Esta prohibición ha sido tratada por SsTJUE de 8 de septiembre de 2010 (C-316/07) y de 15 de octubre de 2015 (C-168/14), señalándose en ellas que las medidas restrictivas de la actividad económica no pueden basarse en objetivos de planificación económica, sino que deben fundarse en razones imperiosas de interés general, y de forma proporcionada y no discriminatoria. Lo considera un requisito económico prohibido vinculado a la demanda.
(ii) En segundo término aborda, la exigencia de la compatibilidad con la oferta previa existente en los centros, campus y universidades del sistema universitario de Aragón, evitando en todo caso la duplicidad con las enseñanzas existentes en los centros universitarios centros. La necesidad de considerar la oferta previa de otras universidades (centros competidoras del reclamante) para otorgar la autorización a las nuevas titulaciones oficiales del reclamante supondría, indirectamente, una influencia activa de los competidores en el procedimiento de autorización de las nuevas titulaciones, lo que también resulta prohibido expresamente por el artículo 18.2.g) de la LGUM. En este caso estaríamos ante una prohibición vinculada a la oferta.
(iii) En tercer lugar, examina la solvencia y viabilidad económica de las nuevas enseñanzas. La exigencia de solvencia o viabilidad económica de los nuevos estudios debería motivarse, y debe estar en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por remisión al mismo del artículo 5 LGUM. Reconoce que la protección del derecho de los estudiantes matriculados a la continuidad de sus estudios constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar cierta intervención, en particular mediante la exigencia de algún tipo de garantías económicas a las universidades privadas; sin embargo, estos requisitos deberán ser proporcionados.
Los informes emitidos por Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM) por otras Comunidades Autónomas (Madrid y Galicia) al amparo del artículo 26 de la LGUM, comparten el criterio de la actora; sin que pueda justificarse para defender el acuerdo las competencias autonómicas. Termina el escrito de demanda por rebatir todos y cada una de las razones que dio la Comunidad Autónoma de Aragón para justificar estos puntos del Acuerdo.
Por su parte el Letrado de la Comunidad Autónoma demandada, solicita la desestimación del recurso. Para ello lleva a cabo una prolija explicación del proceso de implantación de las diferentes enseñanzas instadas por la Universidad, y en el que no se justificó la documentación que en su momento fue requerida, lo que provocó la caducidad del procedimiento de reconocimiento instado. Afirma que ambas partes nunca cuestionaron la necesaria autorización de implantación y puesta en funcionamiento por la Comunidad Autónoma. Detalla todas las titulaciones (excluidas las del anexo) para las que la UPSJ ha solicitado su implantación y puesta en funcionamiento y la situación en que se encuentran. Pretende demostrar, que, a excepción del Grado en Psicología, todos los Grados solicitados por la UPSJ han obtenido autorización para su implantación y puesta en funcionamiento. Tras un repaso de la evolución legislativa de la materia que nos ocupa, se detiene en la nueva estructuración de las enseñanzas y títulos universitarios de la Ley Orgánica 4/2007, que supuso una profunda reforma en la educación universitaria, llevada a la práctica por el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. Dentro de todo este proceso de adaptación curricular, no se puede entender que la UPSJ tuviera un derecho consolidado para implantar, en concreto el Grado en Psicología, porque en todo el tiempo trascurrido entre febrero de 2005 (cuando solicitó la puesta en funcionamiento de la Licenciatura en Psicología) y septiembre de 2009 (cuando solicita por primera vez la implantación del Grado en Psicología), tras la reforma, impide considerar que sea la misma titulación, además la documentación y compromisos que la UPSJ había asumido en el momento de su reconocimiento, en el año 2005 eran totalmente insuficientes.
El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 Constitución, que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. En esto términos se inicia el Preámbulo de la propia Ley ( apartado I, párrafo primero, del referido Preámbulo y art. 1), con inmediata referencia a otro de los pilares básicos residenciado en la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución.
La STC 1/1982 ya decía que «[E]ste marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse, con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución cuyo preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo (...) principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128, entendido en su totalidad; el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional [...].»
El principio de unidad, que no uniformidad, constituye una exigencia para que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional, que ha de compatibilizarse, por tanto con las competencias que en cada caso corresponden al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, algo que se quiere articular en torno a la confianza mutua entre las diversas autoridades con competencias en la materia como forma de dar eficacia a las actuaciones administrativas realizadas por una Administración en todo el territorio nacional.
En esta línea la LGUM, que no es más que la expresión local de las libertades comunitarias en general y más concretamente de la Directiva de Servicios ( Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, transpuesta por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificada por la disposición final segunda de la LGUM.
Para garantizar la unidad de mercado se establecen una serie de principios que permitan asegurar la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. Identifica la Ley como tales el de no discriminación, (artículo 3); el de cooperación y confianza mutua, (artículo 4); el necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes (artículo 5); el de eficacia de las mismas que se tomen en todo el territorio nacional (artículo 6); el de simplificación de cargas (artículo 7); y el de transparencia (artículo 8). Todos están especialmente dirigidos a las Administraciones públicas con facultades de actuación.
Por ello las limitaciones o restricciones solo se podrán imponer dentro del contorno de la propia Ley, de la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales (artículo 16).
En todo caso, el establecimiento de los limites o requisitos de acceso o ejercicio de una actividad económica están sometidos al principio general de necesidad y proporcionalidad ( artículo 5), y que tendrán que estar motivados en salvaguardar alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en la Ley y en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE 24 de noviembre). Este precepto, en relación con el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, las restricciones de interés general están limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de Seguridad Social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.
En los artículos 17 y 18 LGUM se plasma los condicionantes que la libertad de acceso y ejercicio de la actividad económica suponen en el régimen de autorización. Por ello es necesario que la autorización se establezca por Ley, que se tengan en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad, la necesaria motivación de que esa actividad sea sometida al régimen de autorización. Solo en el caso de que la autorización venga exigida por una norma de la Unión Europea o por un tratado internacional, podrá llevarse a cabo por una norma de rango inferior a la Ley.
La tradicional calificación jurídica del servicio público, en que podría ser encuadrada la educación, debe ser revisada desde la óptica del Derecho de la Unión, que gira en torno al concepto de Servicio de Interés General (SIG) en el que, al margen del elemento subjetivo, se centra en la actividad o elemento objetivo de la prestación. El artículo 14 del TFUE, DOUE 9 de mayo de 2008, (antiguo 16 del TCE) reconoce a los Servicios Económicos de Interés General (SEIG), de entre los valores de la Unión, así como su de cohesión social y territorial. Impone el deber a la Unión y a los Estados Miembros de velar por que los SEIG actúen con arreglo a principio y condiciones, que les permitan cumplir con sus cometidos. Se refuerza la potestad normativa de las instituciones europeas al reconocerse que «[E]l Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios. [...]».
Con esta expresión se ha pretendido identificar las actividades de contenido económico que han sido objeto de escalonadas liberalizaciones y que deben someterse a los principios de competencia, con las solas excepciones justificadas e imprescindibles que permitan alcanzar esos fines de interés general que el mercado no puede garantizar. Así se desprende la redacción del artículo 106 del TFUE.
A tenor de la clasificación del Derecho de la Unión, la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre, y por lo tanto bajo su ámbito aplicativo, en su considerando 17, estamos ante un servicio de «interés económico general» en cuanto se realizan bajo una contraprestación económica.
De conformidad con el artículo 70 de la Directiva «[s]ólo pueden considerarse servicios de interés económico general si se prestan en ejecución de una tarea especial de interés público confiada al prestador por el Estado miembro en cuestión [...]». Luego está en la esencia de la configuración del servicio de interés económico general, la concurrencia por un lado del interés público confiada por el Estado a prestador de servicio, y por otro en la contraprestación económica por la actividad desarrollada.
Bajo esta categoría se han identificado determinadas actividades liberalizadas, antes prestadas en régimen monopolístico de contenido económico y que deben prestarse, a partir de entonces, de conformidad con los principios de la competencia. Todo ello, sin perjuicio de la adopción de medidas que permitan alcanzar y dar satisfacción a los fines de interés general en que el servicio consiste y que las reglas del mercado no son capaces de garantizar. Lo que se intenta establecer es el adecuado equilibrio entre los fines de interés general en que consiste la actividad y los principios de libre competencia en los que se inspira el Derecho de la Unión. Los Estados miembros tienen un margen de discrecionalidad a la hora de configuras los servicios económicos de intereses general, sin embargo, la libertad no es absoluta.
Precisamente para asegurar la satisfacción de ese «interés público» que se confía al prestador de los SEIG se habilita a los Estados para imponer determinadas obligaciones de «servicio público», lo puede traducirse en imposiciones en un sector liberalizado de determinadas medidas que aseguren, por ejemplo en el sector eléctrico, que el acceso al suministro quede garantizados a personas en situaciones de pobreza energética, lo que permite la existencia de ayudas públicas que bajo otras circunstancias resultarían contrarias a las reglas de la competencias, sino fuera para compensar estas obligaciones.
Luego, en principio, la idea de SEIG se identifica con aquellas actividades de contenido económico, de sectores liberalizados, que deben llevarse a cabo en régimen de competencia, si bien se puede dar excepciones cuando resulten imprescindibles para garantizar y conseguir esos fines de interés general.
Junto a los SEIG, sujetos al régimen de competencia, también se reconocen aquello de «interés general» (SIGNE) pero no económicos. Están recogidos en el Protocolo 26 del TFUE, artículo 2, exceptuados del régimen de competencia y con las más amplias potestades de los Estados Miembros para su regulación, al disponer que «Las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.», y entre otros se incluye a seguridad, justicia, sanidad, servicios sociales a la educación obligatoria.
Como dijo la Comunicación de la Comisión UE C 8/02 «[4]6. Al no existir unas normas de la Unión que definan el alcance de la existencia de un SIEG, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de definir un determinado servicio como SIEG [...]». En el Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2003, sobre los servicios de interés general [COM (2003) 270 final (DOUE 25 de marzo de 2004], reconoce que «[a]barcán un amplio espectro de actividades de diverso tipo -desde actividades propias de las grandes industrias de redes (energía, postales, transporte y telecomunicaciones) hasta la sanidad, la educación y los servicios sociales -de dimensiones diversas, unas de ámbito europeo, incuso mundial, otras de ámbito simplemente local- y de diferente naturaleza, sometidas o no a la disciplina de mercado [...]».
No obstante, y a pesar de la dificultad que existe para trazar claras líneas diferenciadoras que habiliten la inclusión o exclusión del servicio dentro del ámbito de la competencia, no parece que estas dificultades resulten insalvables cuando estamos, como es el caso ante enseñanzas universitarias, y por lo tanto no obligatorias, prestadas en régimen de concurrencia con el sector privado.
Con ello, podemos concluir que sí resultan aplicables y deben ser tenidas en cuenta las normas de la unidad de mercado por la Comunidad Autónoma en la regulación de los regímenes jurídicos de los grados de la Universidad que instó la queja ante la CNMC, y que culminó en este recurso especial
En el punto Segundo apartado 3) de la Orden, se vincula a «la demanda social», la implantación, modificación, supresión y renovación de la acreditación de enseñanzas universitarias oficiales en Aragón.
En el punto Tercero apartado a), se condiciona la implantación de nuevas enseñanzas universitarias a su compatibilidad con la oferta previa existente en los centros, campus y universidades del sistema universitario de Aragón, evitando en todo caso la duplicidad con las enseñanzas existentes en los centros universitarios de Huesca, Teruel y La Almunia de Doña Godina.
Por ultimo en el apartado Tercero apartado f), se vincula toda propuesta de implantación de nuevas enseñanzas por parte de Universidades privadas a la aportación de garantías que aseguren y justifiquen su financiación económica, así como un plan de viabilidad y cierre en el supuesto de que la actividad resultara inviable.
En los tres apartados, compartimos los recelos que le llevaron a la Abogacía del Estado a la interposición del recurso especial a raíz de la denuncia formulada por la Universidad, centro docente privado y por lo tanto al margen de la Directiva 2006/123/CE por tratarse de un «servicio no económico de interés general».
En cuanto a los dos primeros, el condicionar la autorización de un centro docente privado de enseñanza universitaria por estos dos criterios constituye una limitación de la libertad de empresa y de establecimiento, no justificados ni motivados, por lo que incurre en la prohibición contemplada en el artículo 18.2. g) de la LGUM «[R]equisitos de naturaleza económica o intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones, en los términos establecidos en las letras e) y f) del artículo 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.», refiriéndose los apartado e) de esta última Ley a «[R]equisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado [...]», y f) «Intervención directa o indirecta de competidores [...]».
Los dos condicionantes impuestos por la Administración Autonómica constituyen las dos vertientes de una misma restricción, la primera ópera en la demanda y la segunda en la oferta. De este modo la Administración de facto está condicionando la autorización de los centros docentes en función de los posibles alumnos o solicitantes de la enseñanza que se imparte o en función de la enseñanza impartidas por otros centros docentes, que específicamente se identifica en la Orden, de las que directamente el centro privado es competidor.
La tercera establece un condicionante de viabilidad económica que garantice y proteja a los estudiantes ya matriculados en la continuidad de sus estudios. Esta medida plantea mayores dudas y de hecho podría resultar conforme a derecho, en cuanto pretende garantizar la solvencia y continuidad de la enseñanza que se imparte a los alumnos a lo largo de la duración toda la docencia. Se podría justificar como una protección al consumidor o destinatario de la prestación, basada en el interés general. No obstante, falta la ponderación debida de la proporcionalidad y razonabilidad de la medida adoptada, y la oportuna valoración que de manera motivada justificara esta exigencia. Se podrían establecer otras soluciones menos invasivas o restrictivas no condicionantes de la autorización, en la línea establecida por los artículos 5 y 7 de la LGUM.
Por último, no podemos concluir estos razonamientos expresando la sorpresa que nos ha causado la contestación a la demanda por la Comunidad Autónoma, que lejos de dar respuesta a la pretensión de la Abogacía del Estado se ha limitado a cuestionar aspectos formales relativos a caducidad del procedimiento relativo a la instauración de determinados grados que iba a impartir la Universidad, pero que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio. Lo que aquí se cuestiona dista mucho del contenido del escrito de contestación a la demanda, que en nada se ajusta a lo debatido.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid a 05/02/2020 doy fe