Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 117/2010 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 117/2010 que ante estaSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la ProcuradoraDª. Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representaciónJANDÍA PLAYA,S.A.,contra Resolución de fecha 19 de noviembre de 2009 de la Ministra de Economía y Hacienda, sobreinfracciones en materia de movimiento de capitales y transacciones con el exterior;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 26 de enero de 2010, este recurso respecto del acto administrativo antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SUPLICO A LA SECCIÓN 6 DE LA SALA DE Lo CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL , que tenga por presentado este escrito, junto con sus documentos y sus copias, se sirva admitirlos y tenga por formuladoRECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOcontra la resolución de la Excelentísima Ministra de Economía y Hacienda de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve, por la que se impone a JANDIA PLAYA, SA las sanciones previstas en los artículos 8.3.a ) y 8.3.c) de la Ley 19/2003 de 4 de julio y en su día, tras los trámites procesales oportunos acuerde estimar dicha recurso, y en consecuencia acuerde:

a)Declarar la improcedencia de las sanciones impuestas a mi representada, previstas en losartículos 8.3.a) y8.3.c) de la Ley 19/2003,acordando se anule la Orden de la Excelentísima Ministra de Economía y Hacienda de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

b) Subsidiariamente y para el caso de que se desestimase el presente recurso,califique la infracción como Ievede conformidad con lo previsto en elartículo 8.4 de la Ley 19/2003, con aplicación de la sanción prevista para ese tipo de infracción y la improcedencia de la sanción prevista en elarticulo 8.3 c) de la Ley 19/2003.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'SUPLICA A LA SALA , que tenga por realizadas las anteriores manifestaciones.'

3.No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Ministra de Economía y Hacienda, por la que se revuelve el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la entidad JANDÍA PLAYA, S.A - ahora recurrente -'por infracción de la normativa sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior

' , y en cuya parte dispositiva

se acuerda:

'1°.- Imponer a JANDÍA PLAYA, S.A., como autora de una infracción grave, prevista y sancionada en elartículos 8.3.a) y9.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, consistente en la no presentación de la memoria anual correspondiente al ejercicio 2007, una multa de SEIS MIL EUROS (6.000 €).

2º.- Imponer a JANDÍA PLAYA, S.A., como autora de una infracción grave, previstas y sancionadas en elartículos 8.3.c) y9.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, consistentes en la no atención del requerimiento efectuado a la entidad el 26 de diciembre de 2008, una multa de SEIS MIL EUROS (6.000 €).

3°.- Imponer a JANDÍA PLAYA, S.A., una amonestación privada por las infracciones mencionadas.'

2.Son antecedentes, relevantes para esta decisión los siguientes:

A) La sociedad española JANDÍA PLAYA, S.A., participada por la sociedad alemana TUIAG, venía obligada a la presentación del modelo D-4 relativo a la memoria anual de la inversión, según lo establecido en el artículo 4 apartado 4 del Real Decreto 664/1999 y el artículo 31 de la Orden de 28 de mayo de 2001.

El día 4 de noviembre de 2008 la Subdirección General de Inversiones Exteriores requirió a la interesada para que en el plazo de 15 días presentara la Memoria Anual correspondiente e ejercicio 2007, por tener dicha sociedad participación extranjera. El requerimiento fue notificado a la interesada el día l3 de noviembre de 2008 y en él se advertía expresamente que la falta de contestación del mismo está tipificada como infracción grave.

Transcurrido el plazo señalado para la atención del requerimiento no consta que la sociedad JANDIA PLAYA, S.A. hubiera remitido dicha información.

B) Con fecha 5 de junio de 2009 la referida Dirección General, a la vista de lo anterior y de conformidad con lo interesado por la Dirección General de Comercio e Inversiones acordó la iniciación del presente expediente sancionador, concediendo a la interesada un plazo de 15 días para que formulara alegaciones y presentara cuantos documentos estimase oportunos.

C) El día 26 de junio de 2009 se reciben las alegaciones presentadas por la entidad en la que señala:

Por causas no imputables a la sociedad, se produjo una dilación en la elaboración del informe de auditoría, lo que impidió el cumplimiento de la obligación de presentación del modelo D-4 correspondiente a la memoria anual de la inversión en sociedades española, con participación extranjera en su capital.

D) Notificada la propuesta de resolución el 04 de septiembre de 2009 la interesada presenta escrito de alegaciones en el que señalaba:

- Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007 fueron aprobadas con posterioridad a la fecha en que debía presentarse la memoria.

- Las infracciones recogidas no son aplicables al caso que nos ocupa ya que la memoria no hace referencia a operaciones recogidas en el apartado 2 del articulo 1 de dicha Ley 19/2003 y por lo tanto no es un incumplimiento del requerimiento en relación con una declaración de la Ley 19/2003.

- Por úlitmo alegaba que se aplicaban dos-sanciones por un mismo hecho.

E) El Ministerio de Economía y Hacienda resuelve, en el sentido más arriba indicado, mediante la resolución que constituye el objeto de la actual impugnación.

2.La parte actora que comienza por reconocer ('Hecho Primero' de la demanda) la presentación extemporánea de los modelos D-4 correspondientes a la Memoria Anual relativa al desarrollo de la inversión en sociedades españolas con participación extranjera, considera indebida la calificación de la primera de las infracciones, pues entiende que, una vez realizada la presentación de la Memoria Anual D-4, el defecto de su presentación en plazo no puede subsumirse en el artículo 8.3. a) de la Ley 19/2003, de 4 de julio , sino, eventualmente, como infracción leve'exartículo 8.4 a) de la misma Ley'y, en segundo lugar, alega que la falta de atención de requerimiento de presentación de la memoria, no puede ser objeto de consideración de infracción autónoma; solicita la aplicación del principio de proporcionalidad por cuanto que literalmente considera:

'a)Inexistencia de intencionalidad en el actuar de mi representada. Ya ha sido explicado que mi representada presentó tarde el formulario D-4 porque la información que se debía indicar en el mismo requería la previa emisión del Informe de Auditoria. En cualquier caso, de conformidad con la extensa Doctrina Jurisprudencial,laintencionalidad debe ser acreditada por quien la invoca en este caso laAdministración, y en el presente Expediente no existe prueba alguna al respecto.

b) Falta de reiteración. Nunca mi representada fue requerida con anterioridad en los mismos términos

c)Inexistencia de daños y perjuicios causados a la Administración. Con la presentación fuera de plazo del formulario D-4no se ha causado ningún perjuicio, ni tal extremo ha sido manifestado por la Administración en todo el ExpedienteAdministrativo.'

Y, por último pide la aplicación del principio 'non bis in idem'.

A lo que se opone el Abogado del Estado quien discrepa de la actora tanto sobre la calificación de los hechos como de la imputación de dos infracciones diferentes. En este sentido reitera la afirmación que se contiene en la Resolución impugnada cuando dice que'La falta de contestación al requerimiento no tiene porqué conllevar necesariamente una infracción por la falta de presentación de una memoria, ya que podría presentarse la memoria anual e incumplir un requerimiento efectuado por cuestiones ajenas a la Memoria'.

3.La primera de las infracciones, a tenor de los'hechos probados'que en ningún momento han sido discutidos por la actora, son constitutivos, tal y como sostiene la Administración demandada, es una infracción administrativa grave, prevista en el artículo 8.3 a) de la Ley 19/2003, de 4 de julio , sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, al no haber sido, en efecto, presentada la Memoria anual relativa al desarrollo de la inversión en sociedades españolas con participación extranjera (el modelo D-4), a lo que, sin duda, venía obligada la actora con arreglo al artículo 4.4 del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril y de acuerdo con el artículo 31.2 de la Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2001 y que con arreglo al artículo 49 de la propia Orden debe realizarse en los nueve primeros meses de cada año natural.

La Memoria en este caso no fue presentada en tiempo hábil, tal y como la actora en todo momento reconoce, y en todo caso, superado con notable exceso el plazo establecido por la referida normativa de movimientos de capitales; plazo que la Sala considera esencial, de manera que implica que el cumplimiento del deber a que se ordena no puede realizarse válidamente una vez transcurrido el mismo.

Es claro que en este caso, como subraya la resolución administrativa impugnada, el plazo se orienta a permitir que la Administración disponga de la información precisa a efectos de cerrar anualmente los datos relativos a las inversiones exteriores de gran relevancia. Consecuentemente, la omisión de la declaración ha producido un concreto resultado lesivo a la Administración, en la medida en que ésta se ha visto privada de obtener en debido curso datos de comunicación obligatoria que son imprescindibles para el correcto ejercicio de competencias legalmente atribuidas.

Por todo ello, debemos coincidir con la resolución impugnada en que quedó incumplida de forma insubsanable la obligación legal establecida en el artículo 49 de la Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2001, sin perjuicio de que una tardía presentación de la declaración pudiera ser ponderada en la determinación de la sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y en el artículo 10 de la Ley 19/2003, de 4 de julio .

Y de ahí que la Sala ha de confirmar la primera de las sanciones impuestas ( artículo 8.3 a) de la Ley 19/2003, de 4 de julio ).

4.Ahora bien no podemos compartir la tesis de la Administración demandada cuando reitera la comisión de dos infracciones, a saber: la omisión de presentación de la declaración y el incumplimiento del requerimiento.

Lleva razón la parte actora cuando afirma que no puede mantenerse la imputación propuesta de una infracción distinta de la que se habría cometido y tipificada en el artículo 8.3 a)('falta de declaración de operaciones'), ya que esta absorbe, en efecto, todo el injusto.

En efecto, si lo que se reprocha es no presentar la declaración, cualquier aspecto ilícito relativo a tal proceder -como puede ser en este caso que la Administración observe el incumplimiento y requiera su subsanación- queda subsumido en la primera y única infracción de la falta de presentación de la Memoria referida.

Resulta claro, confirmación de lo anterior, que cuando se presentó, aunque tardíamente la declaración en cuestión, se dio cumplimiento -tardío- tanto a la obligación de presentar la Memoria como de atender al requerimiento relativo precisamente a dicha Memoria.

Nos encontramos, en definitiva, en terminología de derecho penal, ante un concurso aparente de infracciones, en el que uno sólo de los ilícitos (no presentación o presentación tardía) abarca la totalidad del posible injusto representado por la conducta de no atender al requerimiento que, no es otra cosa que perseverar en la no presentación.

En consecuencia procede la estimación del recurso con la paralela anulación de la resolución impugnada por su disconformidad a derecho

Por lo demás, así lo entendió la Sala en un supuesto substancialmente análogo al presente en nuestra reciente sentencia de 8 de marzo de 2012 ( SAN dictada en el recurso nº 287/2010 ).

5.No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deJANDÍA PLAYA,S.A.,contra resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 19 de noviembre de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen y anular la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.