Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 128/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil doce.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo num. 128/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereda Gil en nombre y representación deCOMERCIAL INDUSTRIAL HOYOS S.A.frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 8 de marzo de 2011 en materia relativa aImpuesto sobre el Valor Añadido con una cuantía de 1.410.662,44 euros de deuda tributaria, y una cuantía de 728.330,76 euros de sanción tributaria. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-. La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 18 de octubre de 2011 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se anule el acto administrativo impugnado y la liquidación girada a la actora.

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 21 de febrero de 2.012, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 8 de marzo de 2011 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 2169-09) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por COMERCIAL INDUSTRIAL HOYOS S.A. hoy actora contra el acuerdo del TEAR de Valencia de fecha 22 de diciembre de 2008 que estima parcialmente las reclamaciones acumuladas interpuestas por dicha actora 46/343/2006 y 46/1023/2006 interpuestas contra acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad A02-71007834 de 27 de octubre de 2005 relativo al IVA ejercicios l.999 y 2000, por importe de 1.410.662,44 euros; y contra el acuerdo de imposición de sanción derivado del anterior, de 29 de noviembre de 2005 por importe de 728.330,76 euros.

SEGUNDO-. Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes:

-. la actividad principal de la actora, sujeta y no exenta del IVA, clasificada en el epígrafe de IAE (empresarios) 6.131, era en los ejercicios relevantes la de Compra al por mayor de productos textiles, confección y calzado. Su cifra de negocios superaba los tres mil millones de pesetas, y la documentación contable y los justificantes de gastos e ingresos son muy voluminosos.

-. La empresa exhibe a la Inspección los libros obligatorios, si bien la Inspección deja constancia en el informe ampliatorio al acta de que observa incongruencias.

-. La Inspección declara procedente modificar las bases imponibles declaradas con fundamento en el descubrimiento de ventas no declaradas. En estas bases imponibles descubiertas, la empresa ahora actora no repercutió las cuotas devengadas. En el ejercicio 1999 se declara procedente el incremento de las ventas declaradas por el contribuyente en 602.999.921 pesetas, y en el ejercicio 2000 en 330.199.105 pesetas en concepto de ventas no declaradas.

TERCERO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

-. las actuaciones inspectoras son nulas de pleno derecho por causar indefensión a la empresa actora el cambio de actuario sin motivación ni justificación alguna,

-. la Inspección ha considerado dilaciones indebidas actuaciones que no entrañan en absoluto la paralización del procedimiento de comprobación, teniendo además a su disposición toda la documentación obrante en poder de la empresa recurrente,

-. el acuerdo de ampliación del plazo máximo de duración de la inspección carece de motivación, por lo que se ha sobrepasado con creces el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, habiendo prescrito la deuda tributaria,

-. no procede la aplicación del método de estimación indirecta, fundamentalmente porque a partir de la contabilidad de la mercantil se ha determinado el importe de la renta regularizada, sin necesidad de recurrir a datos externos de proveedores u otros obligados tributarios,

-. respecto al ejercicio 1999 la Inspección más allá del régimen de estimación indirecta aplicó la norma sobre ganancias patrimoniales no justificadas sin adecuarse a los principios y normas que rigen el instituto, regularizándose así dos veces la pretendida renta,

-. al quedar abierta la posibilidad de que se imponga sanción, se alega que no concurre el elemento subjetivo de la infracción. Además el acuerdo sería nulo por falta de motivación causante de indefensión.

CUARTO-. En relación con el primer motivo de impugnación, según el cual las actuaciones inspectoras son nulas de pleno derecho por indefensión como consecuencia del cambio de actuario sin motivación ni justificación alguna, en diferentes sentencias dictadas por esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional se ha resuelto esta cuestión en sentido contrario a las pretensiones de la parte actora (tanto de estaSección Sexta, como de la Sección Cuarta y de la Sección Segunda).

Estas sentencias siguen la doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la sentencia de 3 de mayo de 2011 que resume anteriores pronunciamientos del Alto Tribunal:

'Tampoco la segunda de las cuestiones expresadas en este motivo puede prosperar por las razones que pusimos de manifiesto ennuestra sentencia de 29 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 236/04, FJ 6º) -recientemente reiterada en la de 25 de julio de 2010 (casación 4008/05, FJ 4º)-, en la que, precisamente, frente a la doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia -invocada por la entidad recurrente-, señalamos que la infracción delartículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributossólo puede constituir un vicio invalidante si causa indefensión, lo que no ocurre en supuestos, como el debatido, en el que el representante del sujeto pasivo en ningún momento se opuso al cambio, no interesándose la nulidad de las actuaciones hasta que se formuló alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el caso entonces analizado, o, como en el actual, hasta formular la demanda en la vía contencioso-administrativa.

Y es que, como hemos señalado en la citadasentencia de 25 de julio de 2010, aunque, conforme alartículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, lo deseable es que sean los mismos funcionarios que iniciaron las actuaciones inspectoras los que las concluyan y que, en su caso, el cambio se justifique en una «justa causa de sustitución», sin duda la declaración de nulidad de la liquidación tributaria solicitada constituye un resultado excesivo cuando no consta -ni la sociedad recurrente alega- que, recibida la comunicación del cambio de Unidad durante las actuaciones de comprobación e investigación, opusiere la más mínima objeción al mismo; como tampoco aparece que alegase la concurrencia de uno de los motivos de abstención previstos en elartículo 28.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas ydel procedimiento administrativo común (BOE de27 de noviembre), o que promoviese la recusación del nuevo actuario por alguna de las causas establecidas en elartículo 29 de dicha Ley, deber de abstención y posibilidad de recusación a los que aluden los apartados 2 y 3, respectivamente, del artículo 33 del Reglamento citado, y que sin lugar a dudas hay que conectar con el principio de permanencia de los funcionarios en las actuaciones inspectoras que recoge el apartado 1.'

Estos razonamientos son puntualmente aplicables al supuesto enjuiciado, debiendo desestimarse este primer motivo de recurso.

QUINTO-.En segundo lugar se alega que la Inspección ha considerado dilaciones indebidas actuaciones que no entrañan en absoluto la paralización del procedimiento de comprobación, teniendo además a su disposición toda la documentación obrante en poder de la empresa recurrente.

En la sentencia de 24 de enero de 2011 (casación 5990/07 , FJ 5º) [pronunciamiento reiterado después en las sentencias de 26 de enero de 2011 (casación 964/2009, FFJJ 6 º y 7º ); 3 de octubre de 2011 (casación 1706/07, FJ 3 º) y, 14 de octubre de 2011 (casación 391/09 , FJ 5º)] el Alto Tribunal señaló que no toda petición de datos e informes constituye una interrupción justificada de las actuaciones inspectoras, sino únicamente aquella que, por la naturaleza y el contenido de la información interesada, impida proseguir con la tarea inspectora o adoptar la decisión a la que se endereza el procedimiento.

Señala el Alto Tribunal que la interrupción considerada'aun siendo justificada, si durante el tiempo en que hubo de esperarse a la recepción de la información pudieron practicarse otras diligencias, dicho tiempo no debe descontarse necesariamente y en todo caso para computar el plazo máximo de duración. Ocurrirá así cuando la entrada de los datos tenga lugar una vez expirado el plazo máximo previsto en la Ley, pero no si todavía se disponía de un suficiente margen temporal para, tras el pertinente análisis de la información recabada, practicar la oportuna liquidación. Por consiguiente, cuando, pese a la petición de informes, la Inspección no detuvo su tarea inquisitiva y de investigación, avanzando en la búsqueda de los hechos que determinan la deuda tributaria y, además, una vez recabados los elementos de juicio que aquella petición de informes buscaba acopiar, demoró la adopción de la decisión final, le corresponde a la Administración acreditar que, pese a todo ello, no le cupo actuar con normalidad, pudiendo hablarse, desde una perspectiva material, de una auténtica interrupción justificada de las actuaciones.'

En primer lugar hay que señalar que en la tramitación de las actuaciones, que se desarrollaron entre el 10 de julio de 2002 y la fecha del acta, tuvieron lugar 70 diligencias de comprobación.

En este expediente, se producen dilaciones por solicitudes de aplazamiento por el sujeto pasivo, en concreto en las siguientes fechas:

-. 20-VI-2002 a 10-VII-2002

-. 16-X-2002 a 8-X-2002

-. 3-VII-2003 a 30-IX-2003

-. 13-I-2004 a 20-I-2004

-. 17-XI-2004 a 24-XI-2004

-. 30-III-2005 a 8-IV-2005

-. 7-V-2005 a 13-V-2005

Igualmente se producen dilaciones por incomparecencia o no revisión de los datos solicitados:

-. incomparecencia entre el 7 y el 14 de noviembre de 2003;

-. incomparecencia entre el 7 y el 10 de mayo de 2004;

-. no revisión de datos entre el 22 de abril y el 4 de mayo de 204;

-. no revisión de datos entre el 24 de mayo y el 28 de septiembre de 2004;

-. no revisión de datos entre el 7 de octubre y el 10 de noviembre de 2004.

La Administración computa por'documentación incompleta'los siguientes periodos:

-. entre el 1 y el 8 de octubre de 2002;

-. entre el 1 de noviembre de 2002 y el 21 de enero de 2003;

-. entre el 21 de enero de 2003 y el 21 de mayo de 2003;

-. entre el 16 de diciembre de 2003 y el 13 de enero de 2004;

-. entre el 20 de enero y el 22 de abril de 2004;

-. entre el 24 de noviembre y el 3 de diciembre de 2004.

Por lo tanto, de un total de 674 días de dilación que no se deben computar, a'documentación incompleta'solo corresponden 7 + 80 + 58 + 26 + 88 + 8 = 267 días.

A lo largo de la tramitación de las actuaciones, ya la actora tuvo ocasión de manifestar su oposición a las consideraciones de dilaciones, y en concreto, se opone a la diligencia de constancia de hechos num. 34 de fecha 22 de mayo de 2002 en la que, según manifiesta (folio 1109 del expediente)'se pretende imputar 244 de dilaciones a CIHOSA'. Ya entonces alegó que no hay dilación cuando no hay inactividad. La Administración ha contestado detallando, por ejemplo en la diligencia de constancia de hechos num. 46 pgos 1395 y siguientes, por qué, pese a haber continuado actuando, ha entendido que se produjeron dilaciones imputables al interesado por falta de aportación de documentación: se alega que se han aportado todas las facturas, y cuando la Inspección pone de manifiesto diferencias en la comprobación, reacciona alegando que'por error'no se entregaron algunas facturas. Así en enero del 2003 (la dilación entre el 21 de enero de 2003 y el 21 de mayo de 2003) o facturas solicitadas el día 8 de octubre de 2002 y aportadas en febrero o mayo de 2003, detallándose en las actuaciones puntualmente todas y cada una de las circunstancias que se van sucediendo, con indicación por la Inspección de cada periodo que se va computando. En la diligencia de 20 de enero de 2003 se indica que ya se han producido 373 días de dilaciones imputables al sujeto pasivo.

Resulta en consecuencia que, si bien no puede apreciarse un automatismo en la consideración de la dilación imputable al contribuyente, porque no cabe identificar falta de cumplimiento en su totalidad de la documentación exigida con dilación imputable al contribuyente para atribuirle sin más a éste las consecuencias del retraso, el Tribunal Supremo ha señalado que si la actuación inspectora ha continuado pese a tales incumplimientos, corresponde a la Administración razonar que la dilación ha afectado al desarrollo normal del procedimiento. Y tal razonamiento se ha producido en este caso, en el que, en las propias diligencias se ha señalado la consecuencia que a los efectos del desarrollo de la actuación de comprobación va teniendo la actuación incumplidora del sujeto pasivo.

En el acuerdo de liquidación igualmente se analiza con detalle (en el fundamento jurídico cuarto) lo ocurrido señalando que se fué comunicando'en cuarenta y una diligencias de las setenta extendidas por la Inspección'la consecuencia de la inactividad del sujeto pasivo: el retraso en la aportación de algunas de las facturas de compras del ejercicio 2000 correspondientes a los artículos seleccionados para realizar el control de inventarios se lleva a cabo para alterar el muestreo realizado por la Inspección y tal alteración tiene la finalidad de que su resultado no pusiera de manifiesto las incongruencias que al cabo pudieron ser detectadas. Las facturas de compras no estaban archivadas directamente, siendo por ello requeridas de forma individualizada, momento en el que iban apareciendo o no según los casos. Esta Sala se remite expresamente a los motivos extensa y detalladamente expuestos en el referido fundamento del acuerdo de liquidación, para concluir, con base en todos los razonamientos que se han recogido más arriba, que están correctamente consideradas las dilaciones imputables al interesado.

SEXTO-.El siguiente motivo de impugnación se fundamenta en la superación del plazo máximo de duración de la inspección porque el acuerdo de ampliación del plazo carece de motivación, con la consecuencia de haber prescrito la deuda tributaria.

El acuerdo del Inspector Regional fué dictado en tiempo y forma: el día 20 de enero de 2004 se entregó al sujeto pasivo la comunicación del inicio del trámite de audiencia previo al acuerdo de ampliación del plazo de actuaciones inspectoras, notificándole el día 5 de febrero de 2004. el acuerdo adoptado el día anterior.

En el mismo se especificaba la imposibilidad de finalizar las actuaciones en el plazo de doce meses, y la concurrencia de la circunstancia que según la ley justifica la ampliación:

-. la especial complejidad de las actuaciones.

Ahora bien, esta complejidad se fundamenta en datos objetivos, como es que el volumen de operaciones de la empresa supera con creces para todos los ejercicios el requerido para la obligación de auditar las cuentas. A esto se suma la circunstancia de que las facturas no se aportan en soporte informático, siendo así que por el tipo de actividad que desarrolla la empresa emite una cantidad de facturas que se estima por la Inspección en unas cien mil al año, y que emite las facturas de forma informática pero no puede aportarlas a la Inspección en tal soporte excepto la relativa al año 2000. La comprobación de tan elevado número anual de facturas incide, junto al factor determinante de la cifra de volumen de operaciones, en la consideración de la comprobación como de gran complejidad.

Con este fundamento, la ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras fué conforme a derecho y el motivo de impugnación debe desestimarse.

SEPTIMO-.La actora considera que no procede la aplicación del método de estimación indirecta, fundamentalmente porque a partir de la contabilidad de la mercantil se ha determinado el importe de la renta regularizada, sin necesidad de recurrir a datos externos de proveedores u otros obligados tributarios.

El artículo 50 de la Ley 58/2003 regula el concepto de base imponible y los métodos de determinación de la misma, señalando que son tres:

a)Estimación directa.

b)Estimación objetiva.

c)Estimación indirecta.

Y añade:

'3. Las bases imponibles se determinarán con carácter general a través del método de estimación directa. No obstante, la Ley podrá establecer los supuestos en que sea de aplicación el método de estimación objetiva, que tendrá, en todo caso, carácter voluntario para los obligados tributarios.

4. La estimación indirecta tendrá carácter subsidiario respecto de los demás métodos de determinación y se aplicará cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artículo 53 de esta Ley.'

En igual sentido resolvía el art. 47 LGT l.963.

El régimen de estimación indirecta tiene carácter subsidiario respecto de la estimación directa, y sólo será aplicable, de acuerdo con el artículo 50 LGT , cuando la falta de presentación de declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos.

En la normativa de este tributo, el IVA, existe una previsión específica sobre la aplicación del régimen de determinación de las bases imponibles, en el artículo 81 que tiene el siguiente tenor literal:

'1. Con carácter general, la base imponible se determinará en régimen de estimación directa, sin más excepciones que las establecidas en esta Ley y en las normas reguladoras del régimen de estimación indirecta de las bases imponibles....'

La Inspección, en su informe, indica que la aplicación del régimen de estimación indirecta se funda en que primero detectó y luego comprobó que no cuadraban los datos de las existencias finales una vez hecho el cálculo simple siguiente: se suman a las existencias iniciales declaradas, las compras y se restan las ventas contabilizadas. La diferencia no resultaba justificada por la existencia de mermas o por otras razones a lo que se suma la circunstancia de que la actora es un mayorista y que en esta actividad lo fundamental para determinar correctamente el resultado es que de las operaciones de suma de existencias iniciales más compras y resta de las ventas aparezca como resultado las existencias finales declaradas.

Como pone de manifiesto la Administración, examinado inicialmente el ejercicio 2000, y dado que la Inspección disponía de los inventarios físicos a 31 de diciembre de 1999 y de 2000 (existencias iniciales y finales) así como de las ventas del período, solicitó de la empresa las facturas de compras de 9 artículos (uno por cada sección) seleccionados al azar, a fin de llevar a cabo un muestreo de inventarios en unidades físicas. El resultado fué que en ninguno de los nueve artículos seleccionados se cumplió con el resultado que debía aparecer tras realizar el precitado cálculo de existencias finales igual a existencias iniciales más compras menos ventas.

El resultado, por el contrario, es que las existencias finales son en algunos casos, mayores que las declaradas (diferencias positivas) y, en otros, menores (diferencias negativas). Estas incongruencias motivaron la realización de un segundo muestreo de ambos ejercicios, 2000 y 1999 con base en un conjunto de artículos relevantes, con el resultado de unas diferencias en el año 2000 que oscilan entre 58.177 unidades negativas (articulo 151019) y 18.988 unidades positivas (articulo 111021). La diferencia entre las existencias finales declaradas y las calculadas es de 38.895 unidades negativas, si bien el cálculo realizado sobre valores absolutos sin compensar los valores positivos de un producto con los negativos de otro, resultó en un total de 211.623 unidades de diferencia (125.259 negativas y 86.364 positivas).

En el ejercicio 1999, las diferencias van desde 784 unidades negativas para uno de los artículos seleccionados hasta 721 unidades positivas para otros de los artículos. La diferencia aparente es de 8.323 unidades negativas y la real de 35.581 unidades (21.592 negativas y 13.829 positivas).

Las diferencias fueron consideradas significativas en ambos ejercicios.

Es en los datos relativos a los movimientos de almacén obtenidos de las facturas, que se fundamentan los resultados con unas discrepancias sustanciales respecto de las cifras declaradas de existencias; la discordancia de cifras aparece en casi todos los productos; y las discrepancias entre las cifras de existencias que deberían resultar del cálculo de las compras y ventas y las que se declaran por la empresa actora se producen en la totalidad de tos periodos impositivos.

Con este fundamento, reflejado en la documentación obrante en el expediente, y en las resoluciones administrativas, se revela la existencia de operaciones no declaradas por la empresa ahora litigante, y se justifica la utilización del método de estimación indirecta por la Inspección.

Igualmente quedan justificados los medios elegidos para llevar a cabo la estimación y los cálculos utilizados para establecer las bases imponibles de los ejercicios litigiosos. Se agregan datos obtenidos de los inventarios y de todas las facturas declaradas, tanto de compras como de ventas, y se elaboró una hoja de cálculo ordenando la información disponible para cada uno de los artículos seleccionados, por fechas, sumando día a día las unidades que corresponden a las compras y las devoluciones de ventas y restando las unidades que corresponden a las ventas y devoluciones de compras.

Es igualmente conforme a derecho el método utilizado para calcular el IVA devengado: una vez determinado el volumen de ventas no declarado durante cada uno de los ejercicios se distribuyó entre los distintos meses del año, al ser el periodo de liquidación mensual. Para determinar el aumento de base imponible en el régimen general la AEAT establece como paso previo el porcentaje de las ventas declaradas que se ha declarado en cada uno de los meses del año correspondiente, y se aplica el mismo porcentaje a las ventas anuales no declaradas para determinar el incremento de ventas que corresponde a cada período.

En cuanto al Recargo de Equivalencia, se calculó qué porcentaje de la base imponible declarada en cada uno de los periodos de liquidación se había repercutido en dicho régimen. Ese mismo porcentaje se aplicó a la base imponible comprobada del periodo concreto.

En cuanto a las cuotas de IVA soportadas, la Inspección determinó como correctas las consignadas por el sujeto pasivo en sus declaraciones. El TEAR estimó en parte la reclamación al entender que deben tenerse en cuenta las cuotas de IVA soportado en la totalidad de las compras y gastos necesarios efectuados por el sujeto pasivo para la obtención de las ventas sometidas a tributación.

OCTAVO-. La actora alega, en relación con la comprobación del ejercicio 1999, que la Inspección, más allá del régimen de estimación indirecta aplicó la norma sobre ganancias patrimoniales no justificadas sin adecuarse a los principios y normas que rigen el instituto, regularizándose así dos veces la pretendida renta.

Según la actora, una vez comprueba la Inspección que el importe de las compras ocultadas supera en más de doscientos mil euros la cuantía de las ventas no declaradas entiende que las compras se han debido pagar en ese mismo periodo por lo que se ponen de manifiesto como una'ganancia patrimonial no justificada', que estaría representada por esas compras. A juicio de la actora, habría de admitirse que las ventas podrían haberse financiado con una mayor rotación de las mercancías.

La actora realiza una alegación teórica, reconociendo que en ningún momento se ha tratado formalmente la cuestión como ganancia patrimonial no justificada, y estando a su alcance, ni ha propuesto ni ha practicado prueba alguna que acredite que en efecto las ventas se financiaron no con unas compras pagadas como considera la Inspección sino con una mayor rotación de las mercancías, o de cualquier otro modo. El Tribunal Supremo ha venido declarando, acerca del alcance de la prueba en el ámbito tributario, y respecto de la carga de la prueba, que en nuestro Derecho ha regido y rige la concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en el art. 105.1 LGT/2003 , según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración debe probar la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor del principio establecido en el anterior art. 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos.

Resulta en consecuencia que la carga de la prueba la tiene la recurrente, y dado que su alegación meramente teórica no encuentra soporte probatorio en el expediente administrativo, debe ser desestimada.

NOVENO-.Se alega en último lugar que al quedar abierta la posibilidad de que se imponga sanción, debe examinarse la concurrencia (se alega que no concurre) del elemento subjetivo de la infracción. El acuerdo, a juicio de la actora, sería nulo por falta de motivación causante de indefensión.

Del acuerdo del TEAR resulta, sin duda alguna que se anula la liquidación y se anula la sanción'sin perjuicio de la que deba imponerse en virtud de la nueva liquidación que, en su caso, proceda'y así en el fallo se indica que se anulan los acuerdos impugnados'sin perjuicio de las actuaciones que la Oficina Gestora estime procedentes conforme a los fundamentos jurídicos precedentes'.

La propia actora en sus escritos reconoce que la sanción deberá adecuarse a la nueva liquidación. En estas circunstancias, la Sala no puede entrar a valorar la conformidad a derecho de un acto anulado, ni puede examinar la conformidad a derecho de un acto que no se ha dictado, como la hipotética sanción que se impondrá nuevamente a la recurrente en ejecución del acuerdo del TEAR.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, y la confirmación del acto administrativo impugnado que es conforme a derecho.

DECIMO-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOS

el recurso contencioso-administrativo interpuesto porCOMERCIAL INDUSTRIAL HOYOS S.Acontra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 8 de marzo de 2011 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ASIpor esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe