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Última revisión
02/11/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 16/2018 de 27 de Septiembre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Septiembre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230062018100433
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3640
Núm. Roj: SAN 3640:2018
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Antecedentes
1. La recurrente obtuvo del Institut Català de les Empreses Culturals (ICEC) con fecha 20/01/2016, calificó el lartgometrae 'The evil that men do' para poder ser exhibido en salas comerciales en el Estado Español, considerarlo no recomendable para menores de 16 años y emitir un certificado de nacionalidad española.
2. La recurrente solicitó el 4 de marzo de 2016 al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA) el certificado cultural previsto en el artículo 58.2b) de la Orden CUL/2834/2009 de 19 de octubre, que dicta normas de aplicación del RD 2062/2008 de 12 de diciembre que desarrolla la Ley 55/2007 de 28 de diciembre del Cine.
3. La petición de la recurrente fue denegada por resolución de fecha 1 de abril de 2016 y confirmada por la posterior de 9 de enero de 2017, dictada por el Director General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior.
4. La recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra dichas resoluciones y el mismo fue desestimado mediante Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4 de los de la Audiencia Nacional, que, además, impuso costas a la recurrente.
1. Infracción del artículo 24.1 CE: Incongruencia omisiva de la sentencia.
-La recurrente invocó en la instancia dos motivos de ilegalidad en favor de sus tesis que no fueron examinados por la sentencia de instancia: la doctrina que impide a la Administración ir contra los actos propios y la infracción del artículo 108 de la Ley 39/2015, que no fueron analizados por la sentencia recurrida.
-Afirma que dichos argumentos sí fueron invocados en la instancia y se remite a la demanda.
2. Errónea valoración por la sentencia de los requisitos exigidos para obtener el certificado cultural y falta de valoración de la prueba:
-La recurrente alegó que el requisito que faltaba para conceder el certificado cultural ya se había acreditado y verificado ante el ICEC y que, en todo caso, la recurrente lo cumplía.
-La declaración de nacionalidad española lo es a los efectos de lo dispuesto en la Ley catalana 20/2010, pero recuerda que este extremo se encuentra también regulado en la Ley estatal 55/2007 del Cine y el RD 2062/2008 (hoy RD 1084/2015).
-Señala que artículo 8 del RD 1084/2015, que ha sustituido al artículo 5 del RD 2062/2008, atribuye la competencia para la atribución de la nacionalidad española a la película, al ICEC. Para realizar esa operación el ICEC debe verificar antes el porcentaje de personal nacional o europeo de la producción.
-En consecuencia, la certificación de nacionalidad española acredita en todo el territorio nacional que la película reúne los requisitos exigidos por el artículo 5.1 de la Ley 55/2007, singularmente el de la nacionalidad del personal (al menos 75% europeo/español).
-El certificado cultural se introdujo como requisito para obtener ayudas estatales por la Orden CUL/1767/2010 de 30 de junio modificando el artículo 58, b) de la Orden CUL 2834/2009. Este certificado tiene que acreditar 'el carácter cultural del contenido de la película, su vinculación con la realidad cultural española o su contribución al enriquecimiento de la diversidad cultural de las obras que se exhiben en España
-La finalidad del certificado cultural no es la revisión del cumplimiento de los requisitos del artículo 5.1 de la Ley del Cine, sino la determinación de si la producción tiene valor cultural y por tanto debe ser protegida (ayuda compatible con el mercado interior: Reglamento UE 651/2014 de la Comisión de 17 de junio, artículo 54.2.
-La remisión que el artículo 58 b) de la Orden 1767/2010 realiza a una resolución del ICAA (la que se dictó el 2 de julio de 2010), lo es a los efectos de atribuir al ICAA la facultad de regular criterios de valoración para determinar si concurren valores de carácter cultural, pero no puede enervar lo ya resuelto al conceder a la película la nacionalidad española con sus consecuencias.
-Invoca el principio de confianza legítima que estima vulnerado con la actuación revisora del ICAA sobre lo ya acordado por el ICEC
-En todo caso, la recurrente afirma que la película contaba con 7 autores de los que 5 tenían nacionalidad española, uno norteamericana y otro tenía la doble nacionalidad norteamericana y francesa. Censura la resolución administrativa y la sentencia porque afirman que los autores eran 5 (solo tres españoles) y no tiene en cuenta la doble nacionalidad de uno de ellos.
3. Arbitrariedad de la sentencia de instancia:
-Del contenido completo de la película se extrae la existencia de una relación directa con manifestaciones culturales del narcotráfico, por lo que la película cumple con la exigencia del apartado c) de la resolución de 2 de julio de 2010 (relación con la literatura, música, danza, arquitectura, puntura, escultura y creación artística).
-También existe un vínculo directo con el apartado f) de la referida resolución (referencias a personajes mitológicos o legendarios) y critica el criterio de la sentencia por reduccionista y por identificar bien cultural con éticamente valioso.
finalmente tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2018.
Fundamentos
En virtud de estas resoluciones se denegó a la recurrente el certificado cultural previsto en el artículo 58.2b) de la Orden CUL/2834/2009 de 19 de octubre, modificada por la Orden CUL 1767/2010 de 30 de junio.
No podemos compartir las tesis de la recurrente pues como señala la Abogacía del Estado, la incongruencia supone un desajuste entre la pretensión formulada y la respuesta del órgano jurisdiccional.
En el presente caso no se puede constatar esa divergencia, pues lo solicitado por la recurrente fue la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas y la sentencia da respuesta a ello, si bien desestimando la petición de la recurrente. Por otra parte, la sentencia da respuesta a la concreta alegación de la recurrente en orden a que se valore la aplicación de la doctrina de los actos propios y los procedimientos de revisión de oficio, siendo esa respuesta la negativa a su examen. No estamos pues en presencia de una falta de respuesta, sino ante una respuesta adversa a la recurrente respecto de la pertinencia de determinados argumentos. Todo ello sin perjuicio de que podamos tomar en consideración dichos argumentos en el desarrollo de nuestro propio razonamiento.
Antes de realizar una valoración sobre el tema debatido, es conveniente recordar que el artículo 58 b) de la Orden CUL 2834/2009 de 19 de octubre, que fue introducido por la Orden CUL/1767/2010 de 30 de junio, es el precepto que incorpora la necesidad de contar con el certificado cultural, además de cumplir con otras exigencias generales, para poder beneficiarse de las ayudas a la amortización de los largometrajes.
La razón de ser de este certificado dimana de la necesidad de evitar el automatismo en la concesión de estas subvenciones, recomendación que impone la Comisión Europea en el Expediente NUM000 sobre el Régimen de ayudas a la actividad cinematográfica y audiovisual de España. La aplicación de este test cultural está encaminada a la verificación de determinados parámetros, que permiten calificar el largometraje según los criterios nacionales, en este caso españoles y así evitar el denunciado automatismo en la concesión de ayudas.
Otro elemento que con carácter previo debe exponerse y lo hacemos de forma entrecomillada a continuación, es la sinopsis de la película pues sobre la valoración de su contenido gira la reclamación de la recurrente.
'La historia se desarrolla en un lugar indefinido entre Texas y México. Aquí nos encontramos con un veterano asesino a sueldo ( Mateo), y un médico al que le está prohibida la práctica de la medicina debido a una negligencia profesional ( Maximiliano), ambos trabajan para uno de los muchos carteles dirigidos por las mafias mexicanas que operan a lo largo de la frontera. La misión de estos hombres es recibir paquetes y mantenerlos con vida, o cortarlos en trozos, dependiendo de las órdenes. Es este el tipo de lógica que reina sobre la guerra y la lucha eterna, teniendo lugar para hacerse con el control de este territorio: una guerra que nadie sabe realmente quién inició y que nadie tiene la capacidad de terminar.
Los dos hombres pasan sus días en una fábrica abandonada donde su única compañía es la de los transeúntes sin hogar, indigentes, que tienden a perder sus vidas como una medida preventiva.
Un buen día, un nuevo paquete llega. Viene acompañado de un menor narco ( Modesto), un joven sicario relacionado con Lucho, el jefe del cartel de la mafia para el que todos trabajan.
Mateo y Maximiliano no confían en él desde el principio, ya que están acostumbrados a recibir y realizar su trabajo sin ningún tipo de supervisión. Las operaciones que hacen son lo suficientemente delicadas para hacerlo sin público. Sin embargo, los códigos que Modesto lleva consigo son correctos, y no tienen más remedio que aceptarlo como parte de su equipo, al menos hasta que se haga el trabajo.
Mateo y Maximiliano se preguntan qué es lo que puede ser tan especial de este paquete para que se pida mucho cuidado adicional. Basándose en el tamaño, dan por sentado que debe ser un enano, lo cual sería una novedad en la diversión, y que implica que su clan rival habría caído tan bajo como para contratar a gente así para que trabajen para ellos. Pero después de retirar la capucha de la desafortunada víctima, se enfrentan con algo inimaginable que puede ser cualquier cosa menos divertido: el cuerpo de una niña anestesiado que no puede tener más de 10 años de edad.
La desafortunada chica resulta ser la hija de Monteros, el jefe de su clan rival que lucha por el monopolio de este territorio, y que, al mismo tiempo, secuestró al hijo de su jefe, Lucho. La situación es tan simple como terrible: o bien un intercambio entre los menores de edad se llevará a cabo, o alguien tendrá que llevar a cabo un trabajo que ninguna cantidad de sangre en sus manos los podría preparar para ello.'
Nuestra afirmación se apoya en el acogimiento que la recurrente formula con carácter subsidiario y que puede resumirse en una idea muy simple: sea cual sea el valor que la demos a ambas resoluciones y la respuesta a la prevalencia de una sobre otra, lo cierto es que, en todo caso, el examen de la prueba revela que las resoluciones recurridas no realizaron el cómputo de forma correcta.
El punto de partida de nuestro análisis es la resolución de 2 de julio de 2010 del ICAA por la que se establecen criterios para la obtención del certificado cultural a los efectos del cumplimiento de los requisitos necesarios. Esta resolución se dicta con la habilitación del artículo 58 b) de la Orden CUL/2834/2009 de 19 de octubre modificada por la Orden CUL/1767/2010 de 30 de junio.
Dicha resolución de forma explícita impone, a los efectos aquí discutidos, que al menos el 75% del elenco de autores entendiendo por tales el director, el guionista, el director de fotografía, y el compositor de la música tengan la nacionalidad española o de un país de la Unión Europea, de cualquiera de los Estados del Espacio Económico Europeo o tengan tarjeta o autorización de residencia en vigor. Esta norma reproduce el artículo 5.1 a) de la Ley 52/2007 de 26 de diciembre, del Cine que lo exige a los efectos de la concesión de la nacionalidad española a la película.
El examen del expediente administrativo pone de manifiesto que, si bien es cierto que la ficha remitida inicialmente por el ICEE indica que de los cinco autores consignados, dos ostentan la nacionalidad norteamericana por lo que ya no se cumpliría el requisito del 75%, también lo es que tras el intercambio de diferentes correos electrónicos que obran en el expediente, el ICCE corrigió dicha información inicial acreditando que los autores eran 7 y de ellos 6 reunían los requisitos de nacionalidad exigidos.
El aumento de la cifra de colaboradores de 5 a 7 está acreditada mediante la aportación de un contrato de fecha 3 de marzo de 2015 que figura en el folio 17 y ss del expediente administrativo y que no fue impugnado por la Administración autora del acto impugnado.
En el mismo se indica que Dª Clemencia y D. Luis Pablo también participaron en el largometraje en cuestión en calidad de compositores, siendo s la nacionalidad española de ambos expresamente asumida por la Administración demandada (folio 24 del expediente).
El otro elemento que debe tomarse en consideración para el cumplimiento del requisito señalado es la doble nacionalidad norteamericana y francesa del también compositor D. Juan Ramón. En el escrito de demanda se aportó su pasaporte francés, debiendo significarse que su vigencia finalizaba el 06/11/2016, fecha posterior a la de su contratación por lo que debe reputarse documento válido a los efectos de acreditar su nacionalidad también francesa y por lo tanto de Estado de la Unión Europea.
En estas circunstancias, de la prueba practicada se deduce que, de los 7 autores, 6 cumplían con las exigencias de nacionalidad requeridas tanto por la Ley del Cine como por la resolución de 2 de julio de 2010, por lo que en cualquier caso dicho requisito debe tenerse por satisfecho.
La propia recurrente centra en sólo dos los requisitos que concurren, por lo que debemos concluir que dicha parte asume que ninguno de los otros ocho está acreditado.
El primero que pasamos a analizar es el mencionado en la letra f) que impone que 'el contenido de la película incluya principalmente relatos, hechos o personajes mitológicos o legendarios que puedan considerarse integrados en cualquier patrimonio o tradición cultural del mundo'.
En nuestra opinión deben prevalecer en la valoración de este requisito las tesis de la Administración sobre las de la recurrente.
En efecto, la resolución no niega que la delincuencia pueda ser un reflejo de la sociedad con valor antropológico y que por lo tanto su tratamiento como fenómeno negativo pueda tener cabida en este tipo de medidas de fomento.
Sin embargo, la exigencia contenida en este párrafo va más allá de lo expuesto.
Aunque pudiéramos admitir que el contenido de la película cumple con la exigencia de referirse a 'relatos, hechos, o personajes mitológicos o legendarios', pues éstos pueden concretarse en ciudadanos anónimos como el capo o el sicario o las diferentes tipologías de mujeres que aparecen en la película, lo cierto es que dichas circunstancias no se integran en el concepto patrimonio o tradición cultural.
La recurrente estima que el concepto 'patrimonio o tradición cultural' no incorpora necesariamente un componente éticamente valioso y que el patrimonio cultural se constituye por todos los bienes culturales, que determinan la identidad de un grupo social y que deben ser objeto de protección para que su conocimiento no se pierda.
En coherencia con la exposición que venimos realizando, no podemos negar que el tratamiento de problemas vinculados al mundo de la droga y el narcotráfico sean problemas reales de la sociedad y condicionen la vida, así como la forma de relacionarse u actuar de los personajes implicados y que por ello no puedan ser ignorados.
No obstante, las exigencias que estamos analizando se refieren a la necesidad de proteger 'el conjunto de valores que dan sentido a la vida', expresión que dimana del concepto de patrimonio cultural adoptado en la Conferencia Mundial de la Unesco celebrada en México en 1982 que literalmente señala que: 'El patrimonio cultural de un pueblo comprende las obras de sus artistas, arquitectos, músicos, escritores y sabios, así como las creaciones anónimas, surgidas del alma popular, y el conjunto de valores que dan sentido a la vida, es decir, las obras materiales y no materiales que expresan la creatividad de ese pueblo; la lengua, los ritos, las creencias, los lugares y monumentos históricos, la literatura, las obras de arte y los archivos y bibliotecas'.
No encaja en esta definición, ampliamente aceptada por la Comunidad internacional, el largometraje que nos ocupa pues los valores que incorpora por su propia descripción no merecen ser conservados, nota esencial y característica de un bien cultural integrante del patrimonio cultural intangible.
Una vez hemos concluido que no concurre el requisito identificado con la letra f) no resulta necesario examinar las restantes alegaciones de la recurrente, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
En Madrid a 04/10/2018 doy fe.