Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000002/2019
Tipo de Recurso:PROC PARA LA GARANTIA DE LA UNIDAD DE MERCADO
Núm. Registro General:07066/2019
Demandante:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Demandado:AYUNTAMIENTO DE GRANADA
Codemandado:COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y EL DE ARQUITECTOS TÉCNICOS DE GRANADA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a once de junio de dos mil veintiuno.
Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nº 2/2019 interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIAcontra los Decretos del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada, de 23 de febrero y 30 de noviembre de 2018 (expediente núm. 13.985/2012), por los que se estima que los ingenieros de caminos, canales y puertos no resultan competentes para realizar inspecciones técnicas de edificaciones.
Han comparecido como demandado el Excmo. Ayuntamiento de Granada; y como codemandados el Colegio Oficial de Aparejadores y el de Arquitectos Técnicos de Granada representados por la procuradora doña Antonia María Cuesta Naranjo, y el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada representado por la procuradora doña Belén Jiménez Torrecillas.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- Se formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso con anulación de la resolución impugnada.
TERCERO.- En calidad de demandado ha comparecido el Excmo. Ayuntamiento de Granada representado por su Letrado; y como codemandados el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Granada Ayuntamiento de Villena, y el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada representado por la procuradora doña Belén Jiménez Torrecillas, quienes tras contestar la demanda han solicitado su desestimación.
CUARTO.- Tras el trámite de conclusiones, mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2021 en que efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- A través de este proceso, se impugna por el abogado del Estado, en representación de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC), Decretos del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada, de 23 de febrero y 30 de noviembre de 2018 (expediente núm.13.985/2012), por los que se estima que los ingenieros de caminos, canales y puertos no resultan competentes para realizar inspecciones técnicas de edificaciones.
El 14 de enero de 2019 el Colegio de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos (CICCP) presentó ante la CNMC un escrito al amparo del artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (BOE de 10 de diciembre, y en los sucesivo LGUM).
El 13 de febrero de 2019 la CNMC formuló un requerimiento previo al amparo del artículo 44 de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio, LJCA) para que por el Ayuntamiento de Granada se proceda a la anulación de los Decretos de 23 de febrero y 30 de noviembre de 2018.
El 27 de marzo de 2019 se dictó Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada, por delegación del Alcalde, inadmitiendo el requerimiento previo, tras lo que se dedujo el presente recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo establecido en el artículo 27 de la LGUM y el artículo 127 bis de la LJCA.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado comienza su escrito de demanda rebatiendo la inadmisión del requerimiento previo por parte del Ayuntamiento puesto que la CNMC no actúa como un particular y el requerimiento del artículo 44 de la LJCA no puede ser considerado como un recurso administrativo. En cuanto al fondo considera que la exclusión de la intervención de los ingenieros de caminos, canales y puertos en la realización de inspecciones técnicas de viviendas vulnera los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM. Las decisiones del Ayuntamiento se tomaron con la vigencia de la LGUM, por lo que resulta irrelevante que el informe en el que se sustentaba fuera de fecha anterior. La exclusión de los ingenieros de esta rama para realizar las inspecciones en el ámbito municipal se produce desde el momento en que el Decreto asume el criterio técnico del funcionario del Ayuntamiento de Granada. La reserva de actividad en favor de arquitectos y arquitectos técnicos no es necesaria y es contraria a la LGUM.
El Exmo. Ayuntamiento de Granada, en primer término instó la inadmisión del recurso por incumplimiento del plazo del artículo 127 bis de la LJCA, puesto que interpuesto el recurso el 24 de mayo de 2019, era extemporáneo pues el fatal plazo de dos meses del procedimiento especial no puede verse ni interrumpido ni ampliado por el improcedente requerimiento del artículo 44 de la LJCA. En cuanto al fondo, la falta de previsión normativa en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE), sobre la reserva competencial en favor de los arquitectos y los arquitectos técnicos para estas inspecciones, no puede ser suficiente para justificar la estimación del recurso, ya que por su fecha tampoco contempla la competencia de las nuevas titulaciones equivalentes. Concluye que si los ingenieros no son competentes para proyectar un edificio y no lo son tampoco para dirigir su construcción, difícilmente se puede atribuírseles competencia para su inspección.
En análogos términos se pronuncian los codemandados.
TERCERO.- Con carácter previo al análisis de fondo debemos pronunciarnos sobre la posible extemporaneidad del recurso contencioso administrativo que opone en su contestación a la demanda el Excmo. Ayuntamiento de Granada. Este motivo de inadmisibilidad se justifica en que se habría incumplido el plazo previsto en el artículo 127 bis de la LJCA.
No compartimos la extemporaneidad invocada que resulta de mezclar dos cauces impugnatorios distintos como son, por un lado el administrativo ordinario y por otro, el procedimiento especial previsto en la LGUM en los artículos 127 bis y siguientes de la LJCA.
Dispone el artículo 127 bis, apartado 2, de la LCA que establece que «[E]l plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo para la garantía de la unidad de mercado será de dos meses conforme a lo previsto en los apartados 1 a 3 del artículo 46. Cuando el recurso se interponga a solicitud de un operador económico el plazo de dos meses se computará desde la presentación de la solicitud ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia [...]». En el caso de presentación del recurso contencioso administrativo por la CNMC a solicitud de un operador económico, la actuación de la Comisión se produce a petición de un operador económico, lo que tendría plena cobertura bajo la previsión del artículo 27.2 de la Ley 20/2013.
La presentación de la solicitud del operador ante la CNMC se produjo el día 14 de enero de 2019; el 13 de febrero de 2019 la CNMC formuló un requerimiento previo al Ayuntamiento al amparo del artículo 44 de la LJCA para que procediera a la anulación de los Decretos; el 27 de marzo de 2019 se dictó Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada inadmitiendo el requerimiento, interponiéndose el recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 2019, y por lo tanto dentro del plazo de los dos meses.
Esta Sección ya se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del artículo 44 de la LJCA en el procedimiento especial de garantía para la unidad de mercado, entre otras en las sentencias de 28 de noviembre de 2018, recurso 757/2015, 17 de julio de 2019, recurso 19/17; o la más reciente de 10 de mayo de 2021, recurso 7/2019. En síntesis hemos corroborado que «[c]uando la CNMC, dirige un requerimiento previo a la interposición del recurso especial para la garantía de la unidad de mercado, persigue la protección de intereses generales vinculados a los objetivos de la LGUM, en su condición de Administración Pública que tiene atribuida la defensa de tales intereses legítimos. Y es la existencia de un conflicto entre Administraciones Públicas como es el caso lo que justifica la remisión del requerimiento previo del artículo 44 LRJCA .
A la vista de lo expuesto entendemos que el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo de dos meses a que alude el artículo 127 bis párrafo segundo, de la LJCA queda suspendido por el requerimiento previo formulado por la CNMC a la Administración demandada, en este caso a la Generalitat de Catalunya, al amparo del artículo 44 de la LJCA . Requerimiento previo cuya exigencia no se ha excepcionado cuando, como sucede en este caso, la CNMC decide interponer el recurso contencioso administrativo a solicitud del operador económico. [...]».
CUARTO.- Despejadas las dudas sobre la admisibilidad del recurso, antes de entrar en el examen de los motivos que han dado lugar a la iniciativa impugnatoria de la CNMC, no está de más que nos detengamos en las razones y principios destacados por la doctrina que han inspirado el texto legal en el que se sustenta este recurso especial.
El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 de la Constitución, que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas, y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. En estos términos se inicia el Preámbulo de la propia Ley ( apartado I, párrafo primero, del referido Preámbulo y art. 1), con inmediata referencia a otro de los pilares básicos residenciado en la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución.
La STC 1/1982 ya decía que «[E]ste marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse, con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución cuyo preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo (...) principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128, entendido en su totalidad; el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional [...].».
El principio de unidad, que no de uniformidad, constituye una exigencia para que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional, que ha de compatibilizarse, por tanto, con las competencias que en cada caso corresponden al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, algo que se quiere articular en torno a la confianza mutua entre las diversas autoridades con competencias en la materia, como forma de dar eficacia a las actuaciones administrativas realizadas por una Administración en todo el territorio nacional.
En esta línea, la LGUM, que no es más que la expresión local de las libertades comunitarias en general y más concretamente de la Directiva de Servicios 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, transpuesta por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificada por la disposición final segunda de la LGUM.
Para garantizar la unidad de mercado se establecen una serie de principios que permitan asegurar la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. Identifica la Ley como tales el de no discriminación, (artículo 3); el de cooperación y confianza mutua, (artículo 4); el de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes (artículo 5); el de eficacia de las mismas que se tomen en todo el territorio nacional (artículo 6); el de simplificación de cargas (artículo 7); y el de transparencia (artículo 8). Todos están especialmente dirigidos a las Administraciones públicas con facultades de actuación.
Por ello, las limitaciones o restricciones solo se podrán imponer dentro de los contornos de la propia Ley, de la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales (artículo 16).
En todo caso, el establecimiento de los límites o requisitos de acceso o ejercicio de una actividad económica están sometidos al principio general de necesidad y proporcionalidad ( artículo 5), y que tendrán que estar motivados en salvaguardar alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en la Ley y en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE 24 de noviembre). En este precepto, en relación con el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, están recogidas las siguientes restricciones de interés general: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de la Seguridad Social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional, y los objetivos de la política social y cultural.
En los artículos 17 y 18 de la LGUM se plasman los condicionantes que la libertad de acceso y ejercicio de la actividad económica suponen en el régimen de autorización. Por ello es necesario que la autorización se establezca por Ley, que se tengan en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad, la necesaria motivación de que esa actividad sea sometida al régimen de autorización. Solo en el caso de que la autorización venga exigida por una norma de la Unión Europea o por un tratado internacional, podrá llevarse a cabo por una norma de rango inferior a la Ley.
QUINTO.- Los términos en los que se plantea el recurso nos obligan a recordar lo que hemos dicho en un supuesto análogo respecto de la cualificación profesional del informe de Inspección Técnica de edificios residenciales emitidos por ingenieros industriales, concretamente la sentencia de 15 de abril de 2019, recurso 220/2016.
No existen razones, ni se nos invocan motivos para que ahora nos apartemos de lo que ya dijimos, por lo que mantenemos el criterio y decisión que en su día tomamos por respeto al principio de unidad de doctrina, expresión jurisdiccional del de seguridad jurídica.
Dijimos en aquella ocasión tras, el análisis de la STC 143/2017 sobre la Ley 8/2013 de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbanas, que «[e]l establecimiento de reservas de actividad debe justificarse en razones imperiosas de interés general, ser proporcional y no discriminatorio.
La necesidad implica que la restricción aparezca justificada por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente. La proporcionalidad implica que el régimen restrictivo sea el medio más adecuado para garantizar el objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado. La no discriminación exige que el régimen restrictivo no discrimine directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o del lugar de ubicación del domicilio social.
En el mismo sentido, la Ley 49/2015, de Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 129 , establece que las Administraciones Públicas en el ejercicio de la potestad reglamentaria actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.
En consecuencia, cabe concluir que en virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.
A su vez, el principio de proporcionalidad, implica que la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.
SEXTO: Por lo tanto, para justificar en primer lugar la necesidad de la restricción, el Ayuntamiento de (...) debería haber razonado la concurrencia de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en entonces aplicable artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, precepto al que remite el artículo 5 LGUM.
Con independencia de que el Ayuntamiento no invoca razón alguna que justifique la restricción a los ingenieros industriales para la elaboración de los ITES y aunque se entendiera que pudiera concurrir alguna razón imperiosa de interés general que la amparase ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que refiere la determinación del técnico competente en función del proyecto concreto de que se trate y el nivel de conocimientos correspondiente a cada profesión sin atribuciones generales a titulaciones específicas.
Es decir, la competencia en cada caso concreto deberá determinarse, además de por el contenido de las disciplinas cursadas en cada titulación, en función de la naturaleza y entidad del proyecto de que se trate. Por esa razón, es necesaria la revisión de la reserva de la actividad de emisión de Informes de Evaluación de Edificios conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en el artículo 5 de la LGUM.
Ello imponía no vincular una reserva de actividad a una titulación o a titulaciones concretas, como hace la resolución recurrida, con remisión al dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana ya mencionado.
Lo cierto es que las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, rec.578/2014 y 9 de diciembre de 2014, rec. 4549/2012 que se citan no analizaron a propósito del conflicto de atribuciones profesionales suscitado la incidencia de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado en la restricción impuesta ni la legislación sectorial aplicable de acuerdo con LGUM, según exige su artículo 9 .
Es más, en la sentencia de 22 de diciembre de 2016, rec. 177/2013 al enjuiciar el Tribunal Supremo la legalidad del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, para la acreditación de los profesionales habilitados para suscribir certificados técnicos (en ese caso, de eficiencia energética) afirma que deberá tenerse en cuenta 'la titulación, la formación, la exigencia y la complejidad del proceso de certificación', sin reconocer la exclusividad de expedición de dichos certificados a favor de una titulación técnica en concreto.
Por tanto, esa reserva de actividad que supuestamente atribuye la LOE en éste ámbito a arquitectos y arquitectos técnicos no es tal pues los ITEs no tienen la naturaleza de proyectos de obras ni de dirección de obras, ni de dirección de ejecución de obras y una cosa es la exigencia de la titulación necesaria para realizar un proyecto de edificación o dirección de obra de un edificio según su uso como distingue la LOE y otra que esa misma titulación sea la requerida para realizar el informe técnico del estado de un edificio ya construido, como se indicaba en el Informe de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM).
Este desarrollo habrá de hacerse conforme al principio de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM, teniendo en cuenta, como decía la propia disposición final primera del Real Decreto Legislativo 7/2015 , ahora anulada por la STC 143/2017, de 14 de diciembre que: 'A estos efectos, se tendrá en cuenta la titulación, la formación, la experiencia y la complejidad del proceso de evaluación'.
Entendemos por ello, que no se justifican las razones invocadas por el Ayuntamiento pues no se advierte la existencia de una reserva legal a favor de arquitectos y arquitectos técnicos en la LOE para redactar los ITES y paralelamente, tampoco ha acreditado el Ayuntamiento de Bilbao, en virtud de los principios de necesidad y proporcionalidad que concurrieran razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente que justificasen tal reserva de actividad a aquellas titulaciones concretas, con exclusión de las demás, en lugar de optar por la vinculación a la capacitación técnica del profesional en cuestión. Criterio idéntico al que seguimos en la sentencia de 10 de septiembre de 2018, rec. 16/2017 .
El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impide, por otra parte, pronunciarse sobre las eventuales justificaciones apoyadas en imperiosas razones de interés general que puedan alegarse después de haberse dictado la resolución recurrida. [...]».
SEXTO.- La sentencia a la que nos remitimos nos lleva a la desestimación del presente recurso. Tanto en aquella ocasión como en la que ahora nos ocupa, la restricción o limitación para la realización de inspecciones técnicas de viviendas solo a arquitectos o arquitectos técnicos no está justificada.
No se explican razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública, o de protección del medio ambiente que podrían haber justificado la restrictiva interpretación que hace respecto de los profesionales habilitados para solicitar la licencia de segunda ocupación. Esta carencia de motivación suficiente está lejos de justificar la proporcionalidad y razonabilidad que requiere la interpretación de este régimen restrictivo.
Tampoco la interpretación del Ayuntamiento tiene amparo o cobertura en la legislación autonómica que restringen la habilitación profesional a la de los arquitectos o arquitectos técnicos en estas inspecciones.
La mera existencia de informes previos carece de efectos vinculantes. Todo lo más podrían considerarse una recomendación viable si el Ayuntamiento hubiera justificado o motivado las circunstancias concretas por las que hizo esta aplicación restrictiva y excluyente en la determinación de la habilitación profesional en los términos que hemos indicado.
SÉPTIMO.- De lo dicho se desprende que el presente recurso debe ser estimado con expresa condena en costas al Ayuntamiento demandado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Abogacía del Estadocontra los Decretos del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada, de 23 de febrero y 30 de noviembre de 2018; anulando las resoluciones por no ser ajustadas a derecho, con expresa condena en costas al Ayuntamiento.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
