Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 20/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 20/2011 que ante estaSección Sextade la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovidoPROCLINIC SArepresentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Cano Lantero contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 22 de noviembre de 2010 (expediente S/240/10) 3M ESPAÑA sobre conductas prohibidas por la Ley 15/2007 de Defensa de la competencia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada

Antecedentes

UNICO:El 21 de enero de 2011 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 9 de abril de 2012 la parte solicitó'se sirva dictar sentencia en su día, declarando que la citada resolución no es conforme a derecho, y que por tanto, debe ser anulada'.

Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 17 de mayo de 2012. No se solicitó el recibimiento a prueba ni trámite de conclusiones, por lo que quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 18 de septiembre de 2012.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 22 de noviembre de 2010 (expediente S/240/10) 3M ESPAÑA que acuerda:'No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas por la Dirección de Investigación en el expediente S/0240/10 3M ESPAÑA por no apreciar en la conducta denunciada indicios de infracción de la Ley 15/d007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia'

SEGUNDO:La primera cuestión a resolver es la alegación del Abogado del Estado referida a que la parte recurrente no tiene capacidad para discutir la motivación del acto impugnado ya que considera que una vez que se compruebe que el acto dictado por quien tiene competencia siguiendo el procedimiento establecido y que existe motivación suficiente debe acordarse necesariamente que el acto no incurre en ningún tipo de ilegalidad señalando que esta Sala no puede enjuiciar si la motivación es o no correcta ya que estaría sustituyendo el juicio de la Administración en el ejercicio de una potestad discrecional como es el ejercicio de una potestad sancionadora.

No se comparte esta alegación del Abogado del Estado en cuanto afirma que no se puede cuestionar por el recurrente la motivación ni revisar por la jurisdicción contencioso-administrativa. En este caso la resolución objeto del recurso no archiva la denuncia en ejercicio de la discrecionalidad de que dispone la CNC para iniciar un expediente sancionador cuando lo considere oportuno, ni por razones de organización de la entidad sino en base a una análisis jurídico y fáctico del que concluye que no aprecia en la conducta denunciada indicios de infracción, pudiendo el recurrente realizar las alegaciones oportunas en relación a esa motivación y esta Sala examinar dichas alegaciones.

El control es limitado en el sentido de que esta Sala no se va a pronunciar sobre si se han realizado conductas prohibidas por la Ley 15/2007 de Defensa de la competencia sino que se va a examinar si los argumentos que se exponen no incurren en error de derecho o se basan en hechos materialmente inexactos ya que en este caso no se ha dictado una resolución del órgano administrativo competente que verse sobre el fondo de los hechos denunciados sino que se acuerda el archivo de la denuncia al no apreciar indicios de infracción. En este sentido la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de febrero de 2001 (asunto T-115/99 ) al hacer referencia al control jurisdiccional de las resoluciones de la Comisión de archivo de denuncias por falta de interés comunitario indica en su apartado 32' La facultad discrecional de que dispone la Comisión a este respecto, no está exenta de límites. Por un lado la Comisión está sujeta al deber de motivación cuando se niega a proseguir el examen de una denuncia, y esa motivación debe ser suficientemente precisa y detallada para permitir al Tribunal de Primera Instancia ejercer un control efectivo sobre el ejercicio por la Comisión de su facultad discrecional de definir prioridades'y en cuanto al control jurisdiccional señala en el apartado 34 que'tiene la finalidad de comprobar que la Decisión controvertida no está basada en hechos materialmente inexactos, no está viciada de ningún error de Derecho, ni tampoco de ningún error manifiesto de apreciación, ni de desviación de poder'.

TERCERO: Alega la sociedad recurrente en primer lugar que la decisión de archivo es consecuencia directa de la errónea delimitación del mercado relevante efectuada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia y de la posición que ostenta ·3M España SA en el mismo y partiendo de esa premisa realiza una serie de alegaciones: criterios para delimitar el mercado relevante, correcta delimitación del mercado relevante, existencia de posición de dominio de 3M

Una lectura de la resolución recurrida no permite llegar a esa afirmación y a la conclusión que llega el recurrente de que'el Consejo declara en la resolución recurrida que no existe una conducta prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia porque 3M ESPAÑA SA no ocupa una posición de dominio en el mercado considerado relevante a los efectos de la denuncia formulada por mi representada'.

Las partes en el expediente mantuvieron posturas distintas en relación con el mercado relevante. Así 3M consideró que el mercado relevante es el mercado de abastecimiento de productos para el cuidado de la salud dental a distribuidores mayoristas y minoristas mientras que Proclinic considera que es cada uno de los submercados (cementos para empastes, composites para reconstrucción, elastómeros para impresiones) dentro de ese mercado general, es decir cada uno de esos productos constituye un mercado relevante en si mismo.

Tal como señala el codemandado 3M ESPAÑA SA el Consejo decidió asumir a efectos de análisis la definición propuesta por PROCLINIC al señalar en la resolución recurrida que 'Ahora bien, una vez completado el expediente con la información solicitada al denunciante y denunciado y, en particular, una vez definido el mercado relevante a los efectos de las conductas analizadas, como el de la fabricación de productos de consumo para clínicas dentales españolas, que a su vez puede segmentarse en sus distintos productos como cementos, composites, elastómeros, etc., y vistas las cuotas de 3M en los mismos, el Consejo coincide con la DI en que, en los hechos denunciados y en la información que obra en las actuaciones llevadas a cabo, no concurren las circunstancias que justifiquen la incoación de un expediente sancionador. '

La CNC tomó en consideración cada uno de los submercados (cementos, composites, elastómeros) que señala la demanda e hizo referencia explicita a las cuotas que recoge el informe de Key-stone de julio de 2010. Así señala la resolución recurrida'de acuerdo con la información de que dispone el Consejo, el Informe de Keystone de julio de 2010 aportado por el denunciante, si bien la marca 3M es considerada una de las principales del mercado español de productos de consumo para clínicas dentales, y la primera con cuotas elevadas, en algunos productos como por ejemplo cementos (44%), elastómeros (37%), adhesivos (32%) o composites (28%), también es cierto de acuerdo condicho informe, que en todos los productos que fabrica 3M existen al menos dos o tres competidores importantes. También se deduce del informe que los denominados Depositos, es decir los distribuidores mayoristas están concentrados en cuatro o cinco importantes y dentro de estos, PROCLINIC es el que un mayor número de dentistas considera como el más importante.'

Por lo tanto la CNC considera que dada la existencia de competencia intermarca y una pluralidad de distribuidores mayoristas no se considera que exista posición de dominio pese a ser la cuota de mercado en alguno de los productos elevadas.

Afirma el recurrente que existe un error en la cuota de los cementos que no es según el informe Keystone de julio de 2010 del 44% sino del 59%, pero ello resulta irrelevante ya que como señala el codemandado la resolución recurrida parte de la premisa que 3M es lider en el mercado pero tiene en cuenta la existencia de otros competidores (en el caso de los cementos GC 22% y FAJULA 20%) en su mayoría grandes grupos multinacionales y considera que 3M no podría comportarse de manera independiente, existiendo por otra parte una elevada concentración de la distribución mayorista (4 distribuidores liderados por Proclinic) que aglutinan al 70% del mercado.

Por tanto no se puede entender tal como señala la CNC que pueda existir una infracción del artículo 2 de la LDC (abuso de posición de dominio) al no existir una posición de dominio de 3M aun cuando el mercado relevante considerado sea el propuesto por Proclinic, por lo tanto la discusión sobre la delimitación del mercado relevante carece de transcendencia a estos efectos.

CUARTO:Descartado que exista una infracción del artículo 2 de la LDC al no existir una posición de dominio de 3M, procede analizar tal como considera el recurrente si las conductas denunciadas son contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia por existir una discriminación de precios y tratarse de restricciones verticales.

Las conductas denunciadas y que han sido objeto de examen por la CNC tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida son si 3M ha aplicado en la venta de productos para el cuidado de la salud dental condiciones distintas a sus distribuidores, sin que existan circunstancias objetivas que lo justifiquen. Si ha aplicado precios distintos de venta a sus distribuidores de manera arbitraria y si ha perjudicado y discriminado a Proclinic, en relación con otros distribuidores, ante las clínicas dentales como clientes finales

La DI analiza los requisitos que 3M exige a los distribuidores para concederles descuentos que pueden llegar hasta el 16% en función del grado de cumplimento de las condiciones que se imponen. Los descuentos son de 3 tipos, a saber, descuentos por la realización de campañas de promoción, descuentos por transparencia, es decir por aportar a 3M información periódica y desagregada sobre las ventas de sus productos en las distintas zonas definidas, y finalmente el denominado descuento por certificación del programa 'cuestión de confianza' de lucha contra la falsificación, en el que para ser acreedor del descuento se exige a los distribuidores que permitan la realización de auditorías periódicas en sus locales al objeto, dice 3M, de controlar que no se comercializan productos de la marca 3M traídos de fuera del Espacio Económico Europeo sin su permiso. La DI llega a la conclusión que'estos descuentos son ofrecidos por 3M en términos idénticos a todos los distribuidores y todos ellos tienen la posibilidad de cumplir los requisitos y acceder a descuentos y ventajas, o de no cumplirlos y renunciar así a esos descuentos y ventajas, por lo que no puede hablarse de discriminación'.

Insiste el recurrente en el escrito de demanda que a otro distribuidor en España de 3M España SA, competidor de Proclinic se le ha vendido en el año 2009 año en que PROCLINIC disfrutaba de todos los descuentos ofrecidos por 3M ESPAÑA, descuentos que a Proclinic no se le han aplicado, que han llevado a que ese distribuidor ofrezca los productos 3M España SA a los consumidores finales, es decir a las clínicas dentales a idéntico precio que 3M ESPAÑA SA vende sus productos a Proclinic. Considera que dicho comportamiento supone una restricción a la libre competencia en cuanto priva a Proclinic SA de la posibilidad de competir en el mercado en igualdad de condiciones que sus competidores (resto de distribuidores de 3M España) produciéndose una reducción de la competencia intramarca en cuanto los distribuidores de 3M ESPAÑA no podrán competir mediante el precio, lo que ocasionaría la eliminación total de la competencia intramarca.

Este razonamiento parte de una premisa errónea y es considerar que el hecho de que otro distribuidor en España de 3M España SA, competidor de Proclinic ofrezca un producto 3M España SA al consumidor final, a idéntico precio que 3M ESPAÑA SA vende ese producto a Proclinic suponga como señala el recurrente que'necesariamente nos lleva a la conclusión de que 3M ESPAÑA SA vende sus productos a CASA SCHMIDT a un precio más bajo'.Así la parte codemanda aportó con el escrito de contestación a la demanda facturas que acreditan que en 2009 3M vendía a ese distribuidor el producto a que hace referencia expresa en la demanda (z-100-mp 18 caps.3022 a-3 Y z-100 mp 18 CPAS 3022 A-3.5) al mismo precio al que se lo vendía a PROCLINIC.

Hace el recurrente a continuación referencia a los clientes'Supervip', es decir clínicas dentales con un determinado volumen al que se les ofrece unas condiciones económicas mucho más ventajosas (hecho admitido por 3M) que al resto de sus clientes, imponiendo según el recurrente 3M ESPAÑA el distribuidor al cliente. La sociedad 3M expuso a la DI las razones para operar así y en todo caso afirma que no existía una imposición de distribuidor y no consta acreditado por el recurrente que hasta la fecha en que Proclinic dejó de cumplir sus compromisos no participara en el reparto de esos clientes de manera equitativa con el resto de distribuidores. En este sentido es relevante tener en cuenta que Proclinic tiene firmado un contrato de distribución con 3M desde 2001 y ha venido aceptando y suscribiendo acuerdos anuales sobre condiciones de venta en los que aceptó las condiciones que 3M exige para conceder los distintos tipos de descuento y estar incluido en la lista de distribuidores certificados que son los que puede optar a esos contratos de distribución con clientes especiales y por otra parte las consecuencias que tiene para el distribuidor el no cumplimiento de dichas condiciones. Por lo tanto la actuación de 3M no es más que la aplicación del acuerdo firmado por ambas partes y así se lo comunicó 3M a Proclinic mediante una carta de 8 de enero de 2010 en la que le indicaba que no se aplicarían los descuentos al no haber cumplido los requisitos establecidos en el contrato (no facilitar información para aplicar el descuento por transparencia, no haber realizado campañas de venta e impedir realizar un chequeo de inventario de los almacenes de Proclinic al objeto de constatar que los distribuidores de 3M no acudan a proveedores que falsifican o reenvasan los productos de 3M infringiendo la normativa europea y española). Proclinic presenta la denuncia en la CNC 2 meses después de recibir dicha carta (9 de marzo de 2010).

En cuanto a las rebajas de precio de venta al público propuestas por 3M de un 16%, manteniendo el precio de venta al distribuidor y la existencia de precios recomendados. La resolución recurrida se limita a indicar que 'el hecho de que un proveedor distribuya al comprador una lista con precios recomendados o máximos no se considera per se que conduzca a la fijación de precios de reventa, práctica que en general si es restrictiva de la competencia'. Para examinar esta alegación hay que tener en cuenta las Directrices relativas a las restricciones verticales (comunicación de la Comisión de 10 de mayo de 2010) que en su apartado 227 establece que'el posible riesgo que representan para la competencia los precios máximos y recomendados es que actuarán como punto de referencia de los revendedores y podría ser aplicado por la mayoría o la totalidad de ellos, y que los precios máximos o recomendados pueden debilitar la competencia o facilitar la colusión entre proveedores'. En este caso no consta acreditado que existiera una uniformidad entre los distribuidores en la aplicación del precio recomendado ya que de hecho el recurrente expone que tiene clientes a los que hace unas condiciones especiales de descuento sobre los precios de catálogo.

Por otra parte, aun cuando el precio máximo recomendado fuera impuesto puede existir una eficiencia en relación a ese precio máximo recomendado que justifique la aplicación de una exención tal como establece el apartado 229 de las Directrices ya que'un precio de reventa máximo puede ayudar también a que la marca en cuestión compita más fuertemente con otras marcas'y en el apartado 107 f) desde la perspectiva del fabricante, el minoristapuede estar fijandoprecios demasiado elevados o realizando poco esfuerzos de ventas. La externalidad negativa de que el minorista fije precios demasiado altos se llama a veces problema de doble marginalización que puede evitarse imponiendo un precio de reventa máximo al minorista'.En este sentido el propio recurrente apunta que la finalidad de la rebaja del 16% en los precios de venta al público manteniendo el precio de venta al distribuidor era bajar los precios en relación con otro competidor directo como es el caso de DENTYSPLY. Ciertamente con esa práctica el margen comercial de Proclinic disminuye pero ese hecho no es el relevante por si solo para decidir si un precio máximo recomendado implica un riesgo para la competencia sino que hay que tener en cuenta los criterios establecidos en las Directrices relativas a restricciones verticales (poder de mercado del proveedor, competencia intermarca, aplicación uniforme de precio por parte de los revendores) ya que la legislación de competencia pretende salvaguardar el proceso competitivo mas que proteger intereses particulares de determinados competidores.

QUINTO:No pasa inadvertido que la resolución recurrida después de afirmar que no se desprende que existan indicios de infracción de las normas de la competencia añade'Ello sin perjuicio de la valoración que puedan merecer los contratos que mantenga 3M con sus distribuidores desde la óptica del Reglamento de Exención por Categorías para las Restricciones Verticales'.

Esta afirmación deja la puerta abierta a la posibilidad de que algunas de las cláusulas de los contratos que mantenga 3M con sus distribuidores puede restringir la competencia ya que el Reglamento de exención se aplica a conductas prohibidas que por determinadas circunstancias se consideran exentas.

A tal efecto las Directrices relativas a restricciones verticales señalan (8)'El Reglamento de exención por categorías se aplica únicamente a los acuerdos que sí entran en el ámbito de aplicación de dicha disposición'(se refiere al artículo 101 apartado 1 referido a acuerdos que tienen por objeto o efecto restringir de forma significativa la competencia). En el mismo sentido se recoge en la síntesis de dicha comunicación: 'La valoración con respecto alartículo 101 del TFUEse efectúa en dos etapas. La primera consiste en determinar si un acuerdo entre empresas, que puede afectar al comercio entre países europeo, tiene un objeto contrario a la competencia o efectos contrarios a la competencia reales o potenciales ya que elapartado 3 del artículo 101 del TFUEsólo se tiene en cuenta si un acuerdo entre empresas limita el juego de la competencia según lo dispuesto en elartículo 1 delartículo 101 del TFUE. En caso de acuerdos no restrictivos es inútil examinar el beneficio que resulta eventualmente del acuerdo.'

Por tanto el archivo por no apreciar indicios de infracción no se realizar tras analizar todo el comportamiento de 3M en el mercado de los productos para la salud dental sino como señala la resolución recurrida en el fundamento de derecho segundo el objeto del expediente ha sido'en concreto si ha aplicado en la venta de productos para el cuidado de la salud dental condiciones distintas a sus distribuidores, sin que existan circunstancias objetivas que lo justifiquen. Si ha aplicado precios distintos de venta a sus distribuidores de manera arbitraria y si ha perjudicado y discriminado a Proclinic, en relación con otros distribuidores, ante las clínicas dentales como clientes finales'.

SEXTO:No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal dePROCLINIC SAcontra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 22 de noviembre de 2010 (expediente S/240/10) 3M ESPAÑA sobre conductas prohibidas por la Ley 15/2007 de Defensa de la competencia. No se hace imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe.