Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 21/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000021/2019

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00263/2019

Apelante:SALA LA IMPERDIBLE, S.L.

Apelado:INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el presente recurso de apelación núm. 21/2019, promovido por la Procuradora Dña. Diana Navarro Gracia, en nombre y en representación de la mercantil SALA LA IMPERDIBLE, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2019 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en el Procedimiento Ordinario nº 29/2018. Ha comparecido como parte apelada, el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en el Procedimiento Ordinario nº 29/2018 dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2019 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Desestimo el recurso contencioso-administrativo PO núm. 29/2018 interpuesto por Dña. Diana Navarro Gracía, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil 'Sala La Imperdible SL', contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se confirma, por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos recogidos en el último fundamento de derecho'.

SEGUNDO.-La Procuradora Dña. Diana Navarro Gracia, en nombre y en representación de la entidad SALA LA IMPERDIBLE, S.L., interpuso recurso de apelación contra la sentencia cuyo fallo antes se ha referido. Y solicita su revocación y que, en consecuencia, se acuerde: 'estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes'.

TERCERO.- Al citado recurso de apelación formuló oposición el Abogado del Estado presentando las oportunas alegaciones.

CUARTO.-Una vez remitidas las actuaciones a la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional se turnaron a la Sección Sexta ante la cual las partes presentaron escritos de personación.

QUINTO.-Y quedando los autos pendientes para votación y fallo se señaló para el día 4 de marzo de 2020 designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2019 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, en el Procedimiento Ordinario nº 29/2018.

Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo que la entidad SALA LA IMPERDIBLE, S.L. había interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 6 de junio de 2017 por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) que declaró la procedencia del reintegro parcial por importe de 240.134,76 euros de la subvención nominativa que se le había concedido en el año 2010. Y ello por incurrir en la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, por cuanto se había producido un ' incumplimiento parcial de la actividad subvencionada consistente en la construcción y equipamiento del teatro Sala La Imperdible'.

SEGUNDO.-Un correcto examen de la cuestión sometida a debate hace necesario tener en cuenta los siguientes hechos que se recogen en la sentencia impugnada en apelación y que no discute la entidad apelante.

1. Mediante Resolución dictada por la Dirección General del INAEM de fecha 20 de mayo de 2010, se concedió a la 'Sala La Imperdible, S.L.' una subvención nominativa por importe de 300.000 euros, 'para completar la construcción y el equipamiento del Teatro Sala La Imperdible', cuyo pago se efectuó el 9 de junio de 2010.

2. La subvención concedida tenía por objeto completar la construcción y el equipamiento del teatro Sala La Imperdible. Y, en relación con el plazo para la realización de la actividad subvencionada, se señaló que 'será el comprendido entre el comienzo de la construcción y el 31 de diciembre de 2010' y se añadió que'toda incidencia que suponga modificación del objeto, calendario o finalidad del proyecto inicial subvencionado deberá ser autorizada por el Director General del INAEM, siempre que no implique la prolongación de la actividad subvencionada más allá del plazo de realización de la misma establecido en el punto decimotercero de la resolución de convocatoria. La solicitud deberá presentarse antes de que concluya el plazo para la realización de la actividad.'

3. En fecha 14 de diciembre de 2010, el representante de la entidad apelante presentó un escrito en el Registro General del INAEM solicitando el aplazamiento de un año para el cumplimiento de la actividad subvencionada. Y justificaba dicha solicitud afirmando que se había producido un cambio en la titularidad de la concesión demanial del solar que había retrasado el comienzo de las obras. El Director General del INAEM concedió la autorización de aplazamiento hasta el 15 de diciembre de 2011.

4. En fecha 20 de diciembre de 2011, el representante de la mercantil presenta ante el Registro General del INAEM un nuevo escrito solicitando la concesión de un segundo aplazamiento, informando que están a la espera de la concesión de la Licencia de obras para empezar la misma. El Director General del INAEM concedió la prórroga hasta el 15 de diciembre de 2012.

5. En fecha 19 de diciembre de 2012 tiene entrada en el Registro General del INAEM un nuevo escrito del representante de la entidad 'SALA LA IMPERDIBLE, S.L.' por el que solicita un tercer aplazamiento, siendo autorizado hasta el 15 de diciembre de 2013.

6. El 14 de diciembre de 2013, el representante de la mercantil 'SALA LA IMPERDIBLE, S.L.', solicita un cuarto aplazamiento para poder justificar el desarrollo de la actividad subvencionada.

7. El 22 de enero de 2014, la Subdirectora General de Teatro, por delegación del Director General del INAEM, remite escrito al beneficiario indicando que dicho aplazamiento queda condicionado a la remisión de un informe sobre la situación del edificio destinado al Teatro Sala La Imperdible en la nueva parcela, así como la tramitación de la licencia de obras, concediéndole el plazo hasta el 31 de marzo de 2014.

8. En fecha 13 de octubre de 2014 se remitió escrito al beneficiario concediéndole un plazo improrrogable de 15 días para presentar la documentación señalada en el párrafo anterior e indicándole que si no la presenta se procederá a la exigencia del reintegro de la subvención por importe de 300.000,00€ y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones.

9. En fecha 17 de octubre de 2014 el representante de la Sala La Imperdible, remite informe de la Dirección Técnica de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla explicando las alternativas planteadas con respecto a la nueva ubicación del teatro y la formalización de los trámites de la licencia de obras.

10. En fecha 12 de enero de 2015 se requiere al beneficiario para que remita al INAEM el informe de la Dirección Técnica de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla sobre la situación del edificio destinado al Teatro Sala La Imperdible, en la nueva parcela, conforme a la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla MP-09, aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento de Sevilla con fecha 27 de junio de 2014, así como de la nueva tramitación de la licencia de obras.

11. El 20 de enero de 2015, la Dirección Técnica de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla remite al INAEM un informe en el que se indica que, en tanto no se apruebe la citada modificación puntual del Plan General, no es posible tramitar la licencia de obras sobre la nueva parcela pero que, no obstante, están concretando el proceso administrativo a seguir de cara a la permuta de la parcela y a la formalización de los trámites de la licencia de obras.

12. En fecha 4 de febrero de 2014, el INAEM remite escrito al beneficiario por el que se desestima el ultimo aplazamiento solicitado y se le concede un plazo de 15 días para presentar la correspondiente documentación acreditativa. El interesado no remitió la documentación requerida.

13. Mediante Resolución de 5 de marzo de 2015, el INAEM inicia el expediente de reintegro total de la subvención concedida.

14. El interesado remitió alegaciones y solicitó una prórroga para presentar la cuenta justificativa.

15. Por Resolución de 16 de abril de 2015, el INAEM resuelve declarar la no procedencia del procedimiento de reintegro total y autoriza, excepcionalmente, hasta el 16 de abril de 2016, el aplazamiento para presentar la cuenta justificativa - que de acuerdo con lo establecido en la resolución de concesión debió cumplimentarse el 20 de mayo de 2010-.

16. En fecha 4 de abril de 2016, la Sala La Imperdible SL, realiza alegaciones y presenta diversa documentación, solicitando una nueva prórroga.

17. En fecha 24 de mayo de 2016, el INAEM requiere la presentación de documentación para la concesión de una nueva prórroga. Y en fecha 17 de junio de 2016, la Sala La Imperdible SL, remite escrito explicativo de la situación de la documentación solicitada, y se le autoriza, excepcionalmente un aplazamiento hasta el 31 de octubre de 2016, para que presente la documentación que se le había requerido el 24 de mayo de 2016.

18. En fecha 31 de octubre de 2016, el interesado presenta escrito explicando que la documentación solicitada se encuentra en la misma situación que en fecha 17 de junio de 2016.

19. En fecha 29 de noviembre de 2016, se requiere al interesado para que presente la cuenta justificativa de la ayuda concedida en 2010, que es presentada el 28 de diciembre de 2016.

20. Revisada la cuenta justificativa, se le requiere para que presente documentación adicional relativa a la relación de gastos realizados hasta diciembre de 2016 para la construcción del Teatro Sala La Imperdible. Además, se le indica que debe presentar una nueva 'relación de gastos' en la que figuren únicamente los gastos subvencionables.

21. En fecha 2 de marzo de 2017, el beneficiario remite la documentación solicitada y revisada la documentación presentada se constata que el gasto justificado asciende al importe de 59.865,24 euros.

22. Por Resolución de la Directora General del INAEM de 19 de abril de 2017, se inicia el expediente de reintegro parcial de la subvención concedida. El interesado realiza alegaciones, dictándose a continuación la resolución que se ha confirmado por el Juez 'a quo' en la sentencia objeto de apelación.

TERCERO.- La entidad apelante no comparte el criterio recogido en la sentencia impugnada en apelación e insiste en que no se le puede exigir el reintegro de la subvención que había recibido toda vez que, no tiene ninguna responsabilidad en la paralización de la obra subvencionada -construcción y equipamiento del teatro Sala La Imperdible- sino que, en su caso, el único responsable ha sido el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla por la falta de asignación de una nueva parcela donde hubiera podido ejecutar la construcción y el equipamiento del teatro de gran interés cultural para la ciudad de Sevilla.

En este sentido afirma que con anterioridad a la solicitud y concesión de la subvención si disponía de una parcela para la construcción y equipamiento del citado teatro por cuanto, en el año 2007, el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla le había otorgado para ello la concesión de un solar, situado en el casco histórico de Sevilla. Y reitera que no existe, por su parte, ninguna causa de incumplimiento determinante del reintegro de la subvención pues no tiene ninguna responsabilidad ni nada se le puede imputar en relación con el hecho de que la parcela inicialmente concedida fuera objeto de una modificación puntual del PGOU ocasionando ello constantes cambios de ubicaciones.

Y concluye que el incumplimiento de la finalidad de la subvención otorgada debe calificarse como de incumplimiento forzoso por cuanto la única razón que le ha impedido realizar la construcción y equipamiento del teatro es imputable al Ayuntamiento de Sevilla que debe calificarse como supuesto de fuerza mayor.

CUARTO.- Esta Sala anticipa la desestimación del recurso de apelación y, por tanto, confirma la sentencia impugnada en apelación cuyos argumentos jurídicos compartimos al no apreciar en ellos vulneración del ordenamiento jurídico.

Como antes hemos expuesto, la mercantil apelante no pone en duda que no pudo cumplir el objetivo para el cual había recibido en el año 2010 una subvención nominativa por importe de 300.000 euros. Su defensa es que la razón por la que no pudo realizar el proyecto de construcción y equipamiento del teatro Sala La Imperdible en Sevilla fue responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Sevilla quien, por modificaciones puntuales del PGOU, no le otorgó una nueva parcela en la que hubiera podido construir el teatro. Y ello, en cuanto que es imprevisible e inevitable, debe calificarse como de fuerza mayor y, por tanto, como causa justificativa del incumplimiento que debe impedir, en su caso, que se le ordene el reintegro parcial de la subvención recibida.

Aunque reconozcamos que el beneficiario ha intentado obtener del Ayuntamiento de Sevilla una parcela para poder realizar la construcción y equipamiento del teatro objeto de la subvención, lo cierto es que el INAEM que conocía esa situación le concedió numerosos aplazamientos del plazo de terminación de las obras. Y aunque esta Sala pueda entender la postura del apelante, esa situación no puede calificarse como de fuerza mayor sin perjuicio, en su caso, de las posibles acciones que pueda ejercitar frente al citado Ayuntamiento.

La Ley 38/2003, General de Subvenciones no contiene una definición de fuerza mayor, pero se puede acudir al concepto de fuerza mayor definido en el artículo 231.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -vigente en la fecha de los hechos analizados-. Y en ese concepto no puede integrarse el hecho que ha impedido al apelante el cumplimiento del objetivo de la subvención porque en dicho precepto se califica como fuerza mayor del siguiente modo:'Tendrá la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica; b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, o maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

Como así se recoge en la sentencia apelada, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2014, recurso número 66/2013, ha declarado que:

' Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

...

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales'.

De tal manera que quien percibe fondos públicos en concepto de subvención está obligado a cumplir el objetivo que justificó su otorgamiento. Y, en este caso, como no se ha cumplido la finalidad de la subvención estamos ante un incumplimiento por parte del beneficiario y no hay ninguna razón jurídica que pueda justificar que el beneficiario no tenga que devolver el importe recibido en concepto de subvención cuando el interés general no se ha podido beneficiar con la construcción del teatro.

El reintegro reclamado tiene su apoyo legal en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, puesto en relación con el artículo 14 del mismo texto legal. El citado artículo 14 establece:

'1. Son obligaciones del beneficiario:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de esta ley.'

Y el artículo 37 de la citada ley establece:

'1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos:

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

..

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

Como correctamente sostiene el Juez de instancia en la sentencia impugnada: 'De la lectura del artículo 37 de la LGS , no puede extraerse la pretensión que sustenta la parte recurrente y que hace referencia a la improcedencia del reintegro parcial, sobre la base de la falta de culpabilidad; se acuerda el reintegro sobre la base de una conducta objetiva, en la que no es necesario efectuar ninguna valoración acerca de las intenciones de aquel que incurre en aquella conducta. Esto es, no es preciso la acreditación de ninguna intencionalidad o culpabilidad específica en casos como el presente de reintegro parcial de subvenciones por incumplimiento de las condiciones fijadas para su concesión. Refuerza la anterior conclusión lo dispuesto en el artículo 91 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que establece que procede el reintegro de las cantidades percibidas en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de una subvención'.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2017 (recurso de casación nº1868/2015) que ha declarado:

'Para un adecuado examen de las cuestiones controvertidas debemos comenzar recordando que esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Así, hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquellos'.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2019 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en el P.O. 29/2018, debiendo la parte apelante correr con las costas procesales ocasionadas en esta instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación núm. núm. 21/2019, promovido por la Procuradora Dña. Diana Navarro Gracia, en nombre y en representación de la mercantil SALA LA IMPERDIBLE, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2019 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en el Procedimiento Ordinario nº 29/2018.

2. Sentencia que confirmamos íntegramente.

3. Con expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación a la parte apelante.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 60 días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, debiendo acreditarse en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo mandamos, pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 18/06/2020 doy fe.