Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 22/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000022/2018

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00358/2018

Apelante:ELS FILMS DE LA RAMBLA S.L.

Apelado:INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFIA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelación 22/2018 contra la sentencia de 13 de julio de 2018, dictada en procedimiento ordinario 12/2017, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, siendo apelante la entidad ELS FILMS DE LA RAMBLA S.L., representada por el procurador don Pedro Pérez Medina.

Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado representada por el abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, dictó sentencia el 13 de julio de 2018, que desestimó el recurso que ELS FILMS DE LA RAMBLA S.L. dedujo contra la resolución de 5 de enero de 2017 por la que se acordaba el reintegro de la subvención percibida por la empresa productora ELS FILMS DE LA RAMBLA, S.A. para la película «ANY DE GRACIA» por un importe total de 421.554,67 euros, más los intereses de demora.

Contra esa sentencia se interpuso recurso de apelación. Tras ser admitido por el Juzgado se dio traslado a las demás partes personadas para que, en el plazo de 15 días, formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. Don Santos de Gandarillas Martos, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia que ahora se somete a revisión, se resolvió el litigio en el que se impugnaba la resolución de 5 de enero de 2017 por la que se acordaba el reintegro de la subvención percibida por la empresa productora ELS FILMS DE LA RAMBLA, S.A. para la película «ANY DE GRACIA» por un importe total de 421.554,67 euros, más los intereses de demora, de conformidad con lo establecido en el artículo 37.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, por la obtención de la subvención «falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido»

Antes de entrar a resolver el presente recurso de apelación parece conveniente poner de manifiesto determinados antecedentes sobre los que gira este recurso.

1- Por Resolución de 25 de junio de 2014, de la Dirección General del instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, por la que se conceden ayudas de carácter general y complementario para la amortización del largometraje 'ANY DE GRACIA'. El importe total de la ayuda percibida fue de 508.422,09 euros.

2.- El 16 de septiembre de 2015, se iniciaron las actuaciones de control financiero en relación con la subvención percibida.

3.- Como consecuencia del informe de Control Financiero de 13 de julio de 2016, realizado por la División de Auditoría Operativa y Control Financiero de Subvenciones Nacionales de la Oficina Nacional de Auditoría de la intervención General de la Administración del Estado (IGAE), con fecha 18 de julio de 2016 se procedió al inicio de procedimiento de reintegro a la empresa ELS FILMS DE LA RAMBLA, S.4., por la ayuda a la amortización concedida en 2014 a la película.

En el informe se destacaron varios extremos:

a- El 67% de toda la recaudación obtenida por la película que asciende a 125.152,60 euros y 21.607 espectadores, se concentra en 10 cines de toda España y que dichos cines pertenecen a la cadena de cines ACEC CINES S.A.

b- En la declaración efectuada por la productora ELS FILMS DE LA RAMBLA S.A., en la sesión del estreno oficial del CINE URGEL, de 1 de marzo de 2012, la asistencia fue de 1.794 espectadores, que acudieron con invitación, y cuyo coste fue asumido por la productora. Estos espectadores fueron computados a efectos de obtención de la ayuda.

c- En los ARIBAU MULTICINES y en el CINE VERDI, también se constató por la IGAE la existencia de invitaciones, cuyo importe fue facturado por los cines a la distribuidora ALFA PICTURES. S.L. o a la productora ELS FILMS DE LA RAMBLA, S.A.

d- El CINE ESBARJO VERDI, situado en Cardedeu (Barcelona), comunicó a la distribuidora la existencia de una sola sesión, de tal manera que las sesiones de los días 13 al 15 de abril de 2012, con una asistencia declarada de 227 espectadores, no fueron facturadas por la distribuidora al cine.

e- Los MULTICINES LAS CAÑAS de Viana (Navarra) y los MULTTCTNES NIESSEN de Rentería (Guipúzcoa), gestionados respectivamente por las entidades MULTICINES VlANA, S.L. y MULTICINES ERRENTERIA, S.L., gestionadas por RUPIÑAT, S.L., presentaban una alta asistencia motivada por la adquisición de diversos paquetes de entradas para distintas sesiones por otros clientes. Se constató que no hubo entrada de dinero como consecuencia de la venta de entradas y que el cine no pagó a la distribuidora el importe de su participación en la recaudación.

f- En el cine EL PUNT LA RIBERA de Alcira (Valencia) y en los MULTICINES TENERIFE, se verificó la existencia de solapamiento con la otra película y, por tanto, la imposibilidad de proyectar «ANY DE GRACIA» en determinadas sesiones, pues se proyectaba otra película programada en la misma sala para la sesión anterior o posterior.

SEGUNDO.- El escrito de apelación centra la impugnación en (i) la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva interna, al ignorar varias alegaciones, argumentos y pruebas practicadas a instancia de la parte recurrente, en la que se relatan varias aspectos no abordados por la resolución de instancia; (ii) la nulidad del reintegro por vulneración de los principios de audiencia; la denegación indebida del trámite de práctica de prueba; la atribución indebida a esta parte de la carga de la prueba, exigiendo una prueba imposible; la inexistencia de causa legal para la revocación de la subvención; (iii) el error en la valoración de la prueba; y la ausencia total de valoración de la prueba documental practicada en vía administrativa y en vía jurisdiccional, con errores en los descuentos y en la contabilización llevados a cabo.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación. Tras negar que se trate de extremos nuevos que deban ser admitidos en apelación, sostiene que el criterio de la sentencia impugnada es ajustado a derecho.

TERCERO.- Vayamos en primer lugar con lo que considera incongruencia de la sentencia en cuanto a la apreciación del intento de actividad probatoria por parte de la actora en el procedimiento administrativo.

Recordemos que la congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales es un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que los contendientes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3º, y 48/1989, FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más - incongruencia ultra petitum -o algo distinto de lo pedido- incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio-. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones (sentencia constitucional 9/1998, FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias 1/1987, FJ 2º; 168/1987, FJ 3º; 211/1988, FJ 4º; 183/1991, FJ 2º; 88/1992, FJ 2º; y 305/1994, FJ 2º ).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008, FJ 2º). De este modo, «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007, FJ 2º; y 29/2008, FJ 2º). En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007, FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007, FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosísimas ocasiones [entre las últimas, en las sentencias de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06, FJ 3º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10, FJ 2º)].

Conforme a esta doctrina del Tribunal Constitucional, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica.

En el presente caso, afirma la sentencia en el fundamento cuarto que en «[e]l mismo escrito en el que formulaba las alegaciones que tuvo por oportunas frente al acuerdo de inicio del expediente de reintegro, acompañado de cuanta documentación estimó oportuna, solicitó literalmente: 'Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 80 y concordantes LRJAP-PAC, se sirva abrir el correspondiente periodo de prueba para acreditar la realidad de los datos de asistencia y recaudación de la película ANY DE GRACIA reconocidos en el certificado del ICAA de fecha 28 de febrero de 2014, así como sobre aquellos extremos que el ICAA considere insuficientemente acreditados.' (...) no proponía la práctica de ninguna prueba concreta dirigida a desvirtuar un hecho o dato ya establecido, sino que realiza una solicitud genérica y meramente formal: en efecto, debe tenerse en cuenta que conforme se establece en la Ley, el procedimiento de reintegro se basa en las conclusiones del informe de control, sin que en este caso se introduzca ni por la recurrente ni por el ICAA ningún nuevo elemento fáctico o jurídico. [...]».

No cabe calificar de incongruente la sentencia cuando razona sobre esta cuestión, la valora, y llega a la conclusión de lo irrelevante de la actividad, que por la actora fue calificada como probatoria. Podrá marrar la sentencia en la apreciación del alcance de lo que la demandante consideró actividad probatoria, pero no es correcto afirmar que la sentencia fue incongruente.

CUARTO.- El resto de los motivos, todos, van encaminado a refutar los motivos en los que la Administración llevó a cabo el reintegro, cuestionando la forma y el cálculo que se siguió para cuantificar el número de espectadores y la repercusión que en el público tuvo la película.

En síntesis, la causa del reintegro, que se centró concretamente en el número de espectadores registrados. Para ello tiene en especial consideración el Informe de Control Financiero, efectuado por la División de Auditoría Operativa y Control Financiero de Subvenciones Nacionales de la Oficina Nacional de Auditoría de la Intervención General de la Administración del Estado, por el que posteriormente se procedió al inicio de procedimiento de reintegro.

Tras valorar el régimen jurídico contenido en la Orden CUL/2834/2009, en la resolución de 3 de febrero de 2014, de la Dirección General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, y en la Ley 15/2001 de 9 de julio, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual en virtud de la cual se dictó el Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas en coproducción, razonó que la forma de proceder con las entradas y las invitaciones supuso una alteración de la obligación modal de la subvención, pues no garantizaba un cine más competitivo a través de la aceptación del público.

Concretamente, el informe de control financiero del IGAE de 13 de julio de 2016 considera que el número de espectadores ascendió a 27.514, frente al certificado provisional del Instituto de febrero de 2014 en el que según los datos facilitados por la película titulada ANY DE GRACIA, había obtenido durante los 12 primeros meses de su exhibición comercial en salas cinematográficas de España, una recaudación bruta de 186.360,96 euros, y 32.106 espectadores. En consecuencia, de conformidad con el artículo 56.3 de la Orden CUL/2834/2009, el importe de la ayuda general que le correspondería a ELS FILMS DE LA RAMBLA era de 26.867,42 euros, procediendo el reintegro de 6.454,67 euros.

En cuanto a la ayuda complementaria, según el mismo informe, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.4 de la Orden, procede reconocer 4 puntos por ser la productora independiente y 2 puntos al ser una composición equilibrada de mujeres y hombres, pero al no cumplirse ya el requisito de espectadores previsto en el artículo 56.4 4º de la Orden por contar la película con menos de 30.000 espectadores, no cabía aplicar el apartado j). Por ello, la cuantía de la ayuda complementarla que le corresponde es de 60.000 euros y procede el reintegro de 415.100 euros.

QUINTO.- Carecen de fundamento las quejas de la actora relativas tanto a la restricciones de la actividad probatoria como a su valoración, cuando que hace la sentencia apelada, con remisión al folio 177 del expediente, destaca la comunicación que la Administración hizo a la recurrente de inicio de control financiero, de 16 de septiembre de 2015. Destacó que se cumplían todos los requisitos formales previstos en el artículo 49 de la Ley, especificando en concreto, que «el presente control tendrá por finalidad, de acuerdo con el artículo 44.4 c) de la LGS verificar la declaración de espectadores y taquillaje de la película objeto de control». Valora la sentencia que fuera requerida la demandante para la aportación de determinada documentación, entre la que se incluía la referida a la explicación de los datos de recaudación, tanto en general como en referencia a las salas que se reseñaban y recogieron más tarde en el informe final.

Tras la emisión del emitido el informe de la IGAE, de 13 de julio de 2016, el ICAA inició el correspondiente procedimiento de reintegro, siempre con conocimiento y audiencia de la interesada, ampliándose el plazo de alegaciones a instancia de la actora. Nada puede cuestionarse a la actuación llevada a cabo por la Administración, ni a la decisión tomada por instancia.

En realidad, lo que parece cuestionar la actora es la veracidad de los datos facilitados por los terceros.

Destacó la Administración que la película se exhibió en 68 cines, si bien más del 67% de la recaudación se concentró en 10 de ellos y que 8 de dichos cines pertenecían a la cadena de cines ACEC CINES, S.A. También destaca que la asistencia media en los 10 cines señalados fue de 42 espectadores por sesión frente a los 10 espectadores por sesión de asistencia media en el resto de los cines donde se proyectó la película, y que en la sesión del estreno oficial del Cine Urgel del 1 de marzo de 2012 se computaron, a efecto de la obtención de la ayuda, 1.794 espectadores que no pagaron la entrada, constatando la existencia de más invitaciones en las salas Cine Aribau y Cine Verdi.

Sobre este último dato, nada dice la apelante, y se trata de un dato determinante para reducir el cómputo de espectadores. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2019, apelación 14/2018 «[L]a ayuda a la amortización está planteada en función del número de espectadores, lo que determina el éxito de público y el comercial de la película, y como refleja el transcrito artículo 26.1 de la Ley del Cine 'la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica'.

El procedimiento seguido por la actora, la forma en que se revendieron las entradas, y que fueran adquiridas por otra Administración pública, pone de manifiesto que la película estuvo alejada de las razones por las que se concedió la ayuda a la subvención. La compra de las entradas por la productora es, ni más ni menos, una práctica fraudulenta que distorsiona la venta al público de las entradas por los canales ordinarios previstos en la Orden CUL/1772/2011. Nos referimos al fraude en los términos explicitados por en el artículo 6.4 del Código Civil, por lo que nada tiene que ver, ni nos afecta el resultado que un eventual proceso penal hubiera deparado al detectar esta práctica.

El que una Administración pública se haga con las entradas, después de haberlas adquirido a un precio inferior al de venta al público, distorsiona el objeto y razón de ser de la ayuda, al subvencionarse teniendo en cuanta unos parámetros de espectadores y venta de entradas que nunca hubieran tenido lugar en condiciones de concurrencia y venta por los canales previstos en el Anexo A. Además, supone una ayuda pública por una doble vía, primero con la subvención a la amortización y luego por la compra de las entradas por las Diputaciones para regalarlas a quienes nunca habrían ido a la exhibición en las Salas comerciales de esta película si de sus bolsillos hubiera dependido.

Por último, la aceptación por parte del público es un criterio relevante del éxito de la película y no es subjetivo y ya se contemplaba en la Ley del Cine en el citado artículo 26.1. Una medición no falseada y ni alterada del público por taquilla, es una medida objetiva, concreta y no manipulada de cuál es la aceptación del público respecto de una proyección cinematográfica.».

No estamos ante un problema de prueba, como pretende derivar el debate la actora, sino conceptual en el que se confirma el criterio seguido por la Administración y por la sentencia apelada.

SEXTO.- Lo dicho nos lleva a la completa desestimación del recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia impugnada, imponiendo las costas de esta segunda al recurrente, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por ELS FILMS DE LA RAMBLA S.L.contra la sentencia de 13 de julio de 2018, dictada en procedimiento ordinario 12/2017, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7; con expresa condena en costas a la apelante.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 23/10/2020 doy fe.