Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 225/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a quince de marzo de dos mil doce.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo num. 225/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García en nombre y representación dePLASTIENVASE S.L.frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Ministro de Economía y Hacienda el día 14 de abril de 2.011, en materia relativa aIncentivos Económicos Regionalescon una cuantía de 109.535,05 euros. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

Primero.- La recurrente indicada mediante escrito de 18 de mayo de 2011 interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la citada Resolución dictada por el Ministerio. Por Decreto del Secretario se acordó la admisión a trámite del recurso, tener por personado al Procurador en la representación correspondiente, tramitar el recurso por las normas del procedimiento ordinario y requerir a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo.

Segundo.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia estimando la demanda y anulando el acto impugnado. Solicita con carácter subsidiario que si la Sala no estimase el cumplimiento total del requisito relativo al mantenimiento de la inversión realizada establecido en la Resolución Individual de concesión de incentivos regionales, ordene el reintegro parcial proporcional al plazo que restaba para la extinción de la obligación de mantenimiento de la inversión desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la operación de escisión total, que ascendería a un total de 7.268 euros.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

Cuarto.- La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

Quinto.-La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 13 de marzo de 2.012, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden dictada por el Ministro de Economía y Hacienda el día 14 de abril de 2011 por la que se declara el incumplimiento en un porcentaje del 19,37% por PLASTIENVASE S.L. hoy actora, de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales de la Zona de Promoción Económica de Andalucía, otorgados a dicha empresa en el expediente CO/574/P08.

En la Orden impugnada se establece literalmente:

'Artículo único:Se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a las Empresas relacionadas en el anexo de esta Orden. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones percibidas que excedan de la subvención procedente, junto con los intereses de demora, hasta la fecha de esta resolución, cuyos importes se indican en el anexo con el detalle de la liquidación de los intereses de demora de cada expediente. '

En el anexo aparece la empresa hoy actora con un incumplimiento del 19,37%. Se señala que de la subvención concedida, 438.653,28 euros, es procedente 353.696,16 euros, debiendo reintegrar 84.957,12 euros, con unos intereses de demora por importe de 24.577,93 euros.

SEGUNDO.- Es relevante para la resolución de este recurso el hecho de que el día 7 de noviembre de 2007 el Consejo de Administración de la PLASTIENVASE S.A. beneficiaria de la subvención, acordó iniciar un proceso de reestructuración empresarial que mediante la escisión total supuso la disolución de la actora sin liquidación con la simultánea atribución de todo su patrimonio, derechos y obligaciones a título universal a sociedades de nueva creación en concreto BERNACOR 3000 S.L. y PLASTIENVASE S.L.. La primera recibiría los inmuebles, que son arrendados a largo plazo a la hoy actora, la cual recibiría el resto de activos, pasivos derechos y obligaciones de la sociedad escindida. En ambas sociedades se mantienen los socios y administradores.

El acuerdo se elevó a escritura pública y se inscribió en el Registro Mercantil, afectando a los derechos y obligaciones derivados del expediente de subvención litigiosa. La escritura es de fecha 12 de diciembre de 2008 y la inscripción en el Registro tuvo lugar el día 15 de enero de 2009.

El día 17 de abril de 2009 se solicitó el cambio de titularidad del expediente y se reconoció a la hoy actora como nueva titular del mismo el día 24 de agosto de 2009.

TERCERO-. La cuestión litigiosa se centra en determinar si se ha cumplido o no la condición 2.9 de la resolución de concesión, en cuya virtud'sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en elartículo 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales, la empresa, a partir del mencionado plazo deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona. A estos efectos deberá remitir un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicará a la Administración las sustituciones o reposiciones de los mismos que se efectúen en ese periodo y, en su caso, los traslados que se produzcan'.

La Administración entiende que al traspasar los bienes incluidos en los capítulos'Obra Civil'y'Trabajos de planificación, ingeniería y dirección del proyecto'a otra mercantil, BERNACOR 3000 S.L. desde el día 15 de enero de 2009 ha incumplido parcialmente la referida condición.

En las condiciones particulares relativas a la inversión, por un total de 5.483.166 euros, se incluye una inversión en concepto de obra civil por importe de 1.039.426 euros, una inversión en bienes de equipo por importe de 4.381.637 euros, en trabajos de planificación, ingeniería y dirección del proyecto por importe de 22.538 euros y otras inversiones en activos fijos materiales por importe de 39.565 euros.

La actora alega que el mantenimiento de la inversión y el desarrollo del proyecto debe prevalecer sobre la titularidad formal de los activos, que la Orden es nula por ausencia de motivación, y que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, pues por aplicación del art. 37.2 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , en relación con el art. 17.3.n) el incumplimiento debe limitarse al tiempo de cinco meses que faltaba para la expiración de la obligación de mantenimiento de la inversión.

CUARTO-. El Tribunal Supremo en su jurisprudencia, entre otras en la sentencia de 3 de julio de 2003 ha establecido que:

'Los proyectos que pretenden acogerse al régimen de incentivos regionales sólo pueden ser beneficiarios de éstos en la medida en que supongan la realización de las correspondientes inversiones por parte de sus promotores. La inversión, en sus diferentes modalidades (creación, ampliación, traslado o modernización de establecimientos) implica que quien la realiza deviene propietario de los bienes en que se traduce y ha de mantenerlos en su poder al menos durante el período de cumplimiento de las condiciones impuestas. Sería contrario a la lógica del sistema establecido por la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, y desarrollado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, que, realizada la inversión y recibida la subvención, el beneficiario de los incentivos pudiera, acto seguido, enajenar los bienes en que aquélla consiste. Por el contrario, los activos en que se traduce la inversión deben formar parte del patrimonio de la empresa al menos durante el plazo o periodo de vigencia de los beneficios o ayudas públicas que, como en este caso, a fondo perdido se atribuyen a sus beneficiarios.'

En esta sentencia, que confirma otra dictada por esta misma Sala y Sección se pone el acento en que la empresa debe mantener dentro de su patrimonio los activos adquiridos con cargo a la subvención. Y como señala la Administración, el objeto de la subvención no se limita a ayudar a una empresa a adquirir bienes: la subvención tiene un objetivo global que se expone claramente tanto en la Ley 50/1985 de Incentivos Regionales, como en el Real Decreto 1535/1987 que la desarrolla.

El artículo 1 de la Ley establece:

'1. Son incentivos regionales, a los efectos de esta Ley, las ayudas financieras que conceda el Estado para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, al objeto de reducir las diferencias de situación económica en el territorio nacional, repartir mas equilibradamente las actividades económicas sobre el mismo y reforzar el potencial de desarrollo endógeno de las regiones.'

Se trata por tanto de'fomentar la actividad empresarial'no la adquisición de bienes por las empresas, y en cualquier caso, una vez establecida la obligación de mantener dichos bienes dentro del patrimonio empresarial, la salida de los mismos de dicho patrimonio, como ha ocurrido en este caso, supone el incumplimiento de la condición correspondiente.

La operación que ha tenido lugar, escisión total con la disolución de la actora sin liquidación y la simultánea atribución de todo su patrimonio, derechos y obligaciones a título universal a sociedades nueva creación en concreto BERNACOR 3000 S.L. que recibe los inmuebles y los arrienda a PLASTIENVASE S.L., que recibe el resto de activos, pasivos derechos y obligaciones de la sociedad escindida, no fue autorizada por el Ministerio de Economía y Hacienda ni estaba expresamente previsto en la Orden de concesión de los incentivos. Antes de la finalización del periodo establecido en la condición 2.9 de la resolución de concesión que obliga al mantenimiento de las inversiones durante 5 años, la empresa perdió en favor de otra entidad la titularidad de las mismas.

El Tribunal Supremo en materia de subrogación de empresas en expedientes de subvención, ha establecido, entre otras en la sentencia de 13 de junio de 2006, recurso de casación 9052/2003 :

'[...] Aunque desde un punto de vista formal del derecho de sociedades y de las relaciones tributarias, sea posible una sucesión entre ellas de sus derechos y obligaciones, no puede ser desconocido el régimen especial que regula las subvenciones. Y no cabe duda que la persona solicitante es un elemento que se tiene en cuenta en estas disposiciones, pues no tendría razón de ser, en caso contrario, lo establecido en elartículo 24 del Reglamento sobre incentivos regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987 de 11 de diciembre, que señala que entre la documentación a presentar con la solicitud deberá estar 'la acreditativa de las circunstancias personales del solicitante, de las registrales si se trata de una sociedad constituida y, si estuviere en proyecto, de las previstas, así como las del promotor que actúe en su nombre'. Esto significa, que el sujeto es un elemento importante, que se tiene en cuenta en el otorgamiento, y cualquier variación que se produzca lógicamente debe comunicarse a la autoridad encargada de su concesión o de la tramitación del expediente. Esta conclusión no se desvirtúa por lo dispuesto en elartículo 32, modificado por el Real Decreto 2315/1993 de 29 de diciembre, que si bien se refiere a los cambios de titularidad producidos con posterioridad a la concesión, lo hace para determinar cual es la autoridad competente para resolver estos incidentes, pero no excluye que esos cambios deban ser notificados desde el momento en que se produzcan.

Al margen del incumplimiento de este deber de notificación, no debe desconocerse que estas subvenciones están sometidas al régimen general establecido en laLey General Presupuestaria, cuyo art. 81.4establece que 'tendrán la consideración de beneficiario de la subvención el destinatario de los fondos públicos que ha de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento o que se encuentra en la situación que legitima su concesión', lo que implica que las condiciones del beneficiario son decisivas en su otorgamiento, que es él y no otro el que debe desarrollar la actividad subvencionada, al margen de que posteriormente, en virtud de circunstancias cambiantes pueda la Administración autorizar una subrogación...'

Esta misma línea jurisprudencial había sido mantenida y lo sería ulteriormente por la Sala en las sentencias de 30 de octubre de 2002 y 18 de diciembre de 2006 al desestimar los recursos de casación números 9206/1996 y número 4232/2004 , respectivamente.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso según el cual es irrelevante a los efectos estudiados la titularidad formal de los activos.

QUINTO-. La actora alega que la Orden es nula por ausencia de motivación. Las exigencias y supuestos de motivación del acto administrativo están regulados en los arts. 54 , 89 pfos. 3 y 5 y 138 pfo. 1 de la Ley 30/1992 .

Es notoria, por reiterada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de que la motivación de los actos administrativos cumple una doble finalidad: dar a conocer a su destinatario las razones de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento el interesado pueda impugnarla a través de los medios que establece el ordenamiento jurídico; y, en segundo lugar, permitir a los Tribunales, en caso de impugnarse ante ellos el acto administrativo, cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Asimismo, el Alto Tribunal ha insistido en que, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , la motivación puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado ( SSTS de 21 de noviembre de 2005, RC 5140/2002 , 7 de noviembre de 2007, R 344/2006 , 23 de noviembre de 2007, RC 438/2005 , y 15 de enero de 2009, R 329/2005 , recaídas precisamente en materia de subvenciones).

En lo que aquí interesa, si bien la Orden Ministerial de referencia no aporta los motivos por los que se declara el incumplimiento, en el expediente administrativo aparecen los documentos que sustentan la decisión: se ha incumplido la condición 2.9 y se aclara por qué se ha incumplido. El recurrente ha podido conocer así el motivo por el que se ha resuelto que ha incumplido, y por qué en la cifra concreta a que se ha cuantificado el incumplimiento. Así ha podido impugnar la orden y exponer ante esta Sala las razones por las cuales la Administración a su juicio no ha valorado correctamente la operación de escisión a los efectos del referido incumplimiento.

Finalmente, se alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, pues por aplicación del art. 37.2 de la ley 38/2003 General de Subvenciones , en relación con el art. 17.3.n) el incumplimiento debe limitarse al tiempo de cinco meses que faltaba para la expiración de la obligación de mantenimiento de la inversión.

El precepto citado de la ley General de Subvenciones, establece que '2.Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en elpárrafo n del apartado 3 del artículo 17 de esta Leyo, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

Este a su vez señala que 'Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.' Esto es lo que ha hecho la Administración: graduar las consecuencias del incumplimiento.

En este caso, tratándose de una subvención por Incentivos Regionales, por la normativa (Ley 50/1985 y Real Decreto 1535/l987) que rige las subvenciones en dicha materia, no se ha previsto la aplicación de un criterio de cálculo del incumplimiento en función del tiempo en que si se mantuvo la inversión: el mantenimiento de la misma debe realizarse durante los cinco años, siendo irrelevante la extensión de tiempo en que no se mantuvo.

Resulta en consecuencia que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho y debe ser confirmado.

SEXTO-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por dePLASTIENVASE S.L.contra Resolución dictada por el Ministro de Economía y Hacienda el día 14 de abril de 2.011, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ASIpor esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.