Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 228/2019 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000228/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01787/2019

Demandante:D. Julián

Procurador:D. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 228/2019 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador Sr. D. Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación deD. Julián, contra la desestimación presunta por el Ministro de Justicia, de la solicitud de concesión de nacionalidad española por residencia.

Antecedentes

PRIMERO:Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por el recurrente contra la desestimación presunta por el Ministro de Justicia, de la solicitud de concesión de nacionalidad española por residencia.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando dicte en su día sentencia por la que:

'. ...,conceda la nacionalidad española a mi representado en aras del principio de tutela judicial efectiva.'

Dentro de plazo legal, la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora e interesando la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO: Mediante auto de 26 de mayo de 2020, se tuvo por contestada la demanda. Se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y sin necesidad de abrir el periodo probatorio, se tuvieron por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los documentos aportados por el recurrente con la demanda sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios y no estimándose necesario el trámite de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 20 de enero de 2021.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma, siendo la cuantía del recurso, indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso una resolución presunta del Ministerio de Justicia denegatoria de la solicitud de concesión de la nacionalidad española por residencia formulada en su día por D. Julián.

SEGUNDO.- En la demanda, el recurrente explica que solicitó el 5 de septiembre de 2016, la nacionalidad española por residencia en el Registro civil único de Madrid, de conformidad con el Real Decreto 1004/2015, acompañando la siguiente documentación:

Tarjeta de identidad de extranjero.

Pasaporte completo y en vigor del país de origen.

Certificado de nacimiento, así como el de su cónyuge.

Certificado de antecedentes penales de su país de origen.

Certificado de matrimonio.

Justificante del pago de la tasa.

Certificado de empadronamiento.

Diplomas del Instituto Cervantes de la prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales (CCSE).

Entiende por ello que cumple con todos los requisitos para la concesión de la nacionalidad española establecidos por la normativa, como son la solicitud y la residencia legal y continuada en España, buena conducta cívica y suficiente grado de integración, y por tanto se le debe reconocer su derecho a la obtención de la nacionalidad española. Aporta con la demanda la solicitud de nacionalidad autorizando la comprobación automática de la consulta de datos en el Registro Central de Penados y los relativos a la residencia en España. En segundo lugar, mediante escrito de 23 de octubre de 2019 y atendiendo al requerimiento efectuado el 17 de octubre de 2019, el certificado literal de matrimonio del Registro Civil español con fecha actual.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación. Argumenta que no constan los datos relativos a la conducta cívica del recurrente y tampoco la acreditación de la residencia legal, permanente y continuada del peticionario en nuestro país por el tiempo legalmente establecido, en éste caso, un año al haber contraído matrimonio con española pues no consta cuando comenzó la residencia legal en nuestro país ni si ha sido continuada pues en su pasaporte se advierten entradas y salidas de su país pero no presenta sello de entrada en España.

CUARTO.-La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que expresa una de las más relevantes manifestaciones de la soberanía de un Estado, conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones y su otorgamiento se condiciona al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código Civil , puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional.

Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

En esta materia resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados.

Sin duda, el reconocimiento de la nacionalidad española por residencia no constituye el ejercicio de una potestad discrecional, encontrándonos, por el contrario, ante una potestad reglada, pues es un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. De ahí que su naturaleza jurídica difiera de la potestad de concesión de nacionalidad por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

Así lo hemos declarado, entre otras, en sentencias de 9 de octubre de 2015, rec. 25/2015, y 16 de octubre de 2015, rec. 15/2015.

QUINTO.-En todo caso corresponde al solicitante la carga de probar los requisitos exigidos, mediante la aportación de los medios de prueba que estime conducentes a demostrar tales circunstancia «como ejemplos, STS, Sección Sexta, de 11 de diciembre de 2013, (casación 2226/2011) para la integración en la sociedad española, de la Sección Quinta, de 19 de julio de 2017 (casación 17/2016) y 21 de noviembre de 2016 (casación 3792/2015) para la residencia legal, y de 26 de septiembre de 2016 (casación 1825/2015) y de la Sección Sexta 15 de diciembre de 2004 (casación 1876/2001) para la buena conducta cívica».

Ha de traerse a colación, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 972/2020 de 9 julio 2020, (casación 6107/2019), que afirma que el nuevo procedimiento instaurado por el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia no ha dejado sin efectos las normas sustantivas y de procedimiento precedentes, respecto de las que había remarcado que exigían una cumplida prueba de los requisitos legales para la adquisición de la nacionalidad. Y así, explica que:

« a) En primer lugar porque no se está en presencia de una derogación de los citadosartículos 220y221 del RRC, por parte del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, pues lo que en este se establece es que sus normas ---desde su perspectiva de procedimiento electrónico--- se considerarán como 'regulación específica y preferente' respecto de otras normas reglamentarias, como las de precedente cita del RRC.

b) En segundo lugar porque, sin perjuicio de la aplicabilidad práctica de los nuevos preceptos que pudiera llevarse a cabo por la Administración ---en relación con la aportación documental prevista en las nuevas normas---, lo cierto es que elartículo 22.4 del CCcontinúa en vigor, y su contenido no se ha dejado sin efecto por el hecho de que la nueva norma reglamentaria contemple una tramitación electrónica del procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia. Esto es, lo importante ---en soporte papel o en soporte electrónico--- sigue siendo la obligación del solicitante de la nacionalidad española, por razón de residencia, de 'justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española».

Pues bien a la hora de analizar la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la nacionalidad española resulta que tras advertir el Abogado del Estado que no constan los datos relativos a la conducta cívica del recurrente y tampoco la acreditación de su residencia legal, permanente y continuada en nuestro país, el recurrente, en su escrito de conclusiones insiste en que procede la concesión de la nacionalidad española como se desprende de los documentos aportados con la solicitud siendo el único hecho controvertido el documento referente al certificado de matrimonio del solicitante que además ya consta aportado tanto al Ministerio de Justicia como en estos autos . Se comprueba así la buena conducta cívica y suficiente grado de integración y por lo tanto se le debe reconocer su derecho a la obtención de nacionalidad.

Con posterioridad, mediante escrito de 24 de septiembre de 2020, aporta un informe de la Dirección General de la Policía de 14 de septiembre de 2020 en el que se lee 'que conforme a los datos personales aportados al día de la fecha no figura incluido en el fichero de gestión de antecedentes de las personas de interés policial de la Dirección general de la Policía'.

Asimismo, aporta un certificado de 4 de septiembre de 2020, del Registro Central de Penados de carencia de antecedentes penales quedando así acreditado el requisito de la buena conducta cívica.

SEXTO.- Resta únicamente por verificar el requisito de residencia legal en España, cuyo cumplimiento exige la concurrencia de las tres circunstancias de: a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjería establecidas; b) continuidad o no interrupción del plazo; y c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.

La residencia legal implica la permanencia en el territorio español amparada en el régimen de autorizaciones que regula la legislación de extranjería, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Además, conforme al apartado 3 del artículo 22 del Código Civil, el plazo ha de estar completado inmediatamenteantes de la petición, « con independencia de las vicisitudes que el procedimiento para la concesión pueda propiciar en relación dicha exigencia»(así, Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Sexta, de 10 de febrero de 2015 (recurso 3025/2012), sin que, consiguientemente, el tiempo que no se haya cumplido antes de la solicitud pueda completarse durante la tramitación del expediente (entre las últimas, Sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 19 de mayo de 2016), ni siquiera tomando en consideración la fecha de la ratificación (también entre las últimas, Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 5 de mayo de 2016).

Tenemos que recordar que la estancia en España no es un título suficiente para adquirir la nacionalidad como ha declarado la jurisprudencia, siendo un ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 -recurso nº. 7.174/2005- o la de 17 de noviembre de 2001 - recuso nº. 7.946/1997-. De acuerdo con ellas, no resultan equivalentes jurídicamente la estancia o permanencia legal y la residencia legal, ya que ésta solo concurre cuando está amparada por un permiso de residencia expresamente contemplado en la Ley. Señala la Sentencia de 17 de noviembre de 2001 que ' esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de 3 Mayo 2001 (recurso de casación 8289/96), siguiendo el criterio mantenido por la Sala Primera del mismo Tribunal desde su Sentencia de 19 Septiembre 1988 , que la residencia para adquirir la nacionalidad española, exigida por elartículo 22 del Código Civil, redactado por Ley 18/1990, de 17 Diciembre, es la que dimana de un permiso de residencia, según se deduce del propio texto de este precepto (apartado 3), al requerir que sea legal, y de lo que disponía elartículo 13.4 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 Julio, al establecer que «solo se considerarán extranjeros residentes las personas amparadas por un permiso de residencia», y ahora se contempla en elartículo 29.3 de la Ley Orgánica 4/2000, que considera extranjeros residentes a los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o permanente'.

En efecto, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (vigente en la fecha en que se solicitó la nacionalidad el 30 de julio de 2015, contempla dos situaciones distintas, a saber, la estancia y la residencia; El art. 29 (Enumeración de las situaciones) establece que ' 1. Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia'.

Define la situación de estancia en el art. 30.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, como la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, tras el cual es preciso obtener o una prórroga de estancia o un permiso de residencia ( art. 30.2 LO 4/2000).

SÉPTIMO.-En la solicitud, el recurrente indicó que residía en España desde 2014 y aportó una tarjeta de régimen comunitario con validez hasta el 8 de marzo de 2020, como familiar de ciudadano de la Unión siendo residente Dª Zaira, de nacionalidad española con la que contrajo matrimonio en Venezuela el 22 de agosto de 2014. Como la tarjeta de residencia tiene una validez de cinco años y su expedición debe realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud quiere decirse que la solicitó al menos tres meses antes del 22 de agosto de 2015, es decir, el 22 de mayo de 2015; por lo tanto, cuando solicitó el 5 de septiembre de 2016 la nacionalidad española ya había completado el plazo de un año de residencia legal en España, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

Entendemos por ello que el recurrente ha actuado con la debida diligencia y cumplido con la carga probatoria que le incumbía, acreditado el requisito del suficiente grado de integración en España, la buena conducta cívica y la residencia legal en España.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso administrativo, anular la desestimación presunta de su solicitud y reconocer su derecho al otorgamiento de la nacionalidad española.

OCTAVO.- Al estimarse el recurso procede la imposición de las costas a la Administración demandada, que la Sala en virtud de las facultades conferidas legalmente y atendiendo a las circunstancias del caso establece por todos los conceptos en la cantidad máxima de 1.500 € ( artículo 139.1 y 4 de la LJ ).

Fallo

1) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. D. Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de D. Julián, contra la desestimación presunta por el Ministro de Justicia, de la solicitud de concesión de nacionalidad española por residencia, resolución que anulamos y reconocemos su derecho a la concesión de la nacionalidad española.

2) Imponer a la Administración demandada las costas del proceso en los términos del ultimo fundamento jurídico de la presente resolución.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.