Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 236/2012 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a 24 de septiembre de 2014.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sextade la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 236/12, seguido a instancia del Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA)-Comunidad Autónoma de Madrid, representado y asistido por sus servicios jurídicos y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de la desestimación presunta de petición de devolución de ingresos, la cuantía se fija definitivamente en 2.563.414,88 € e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. El Consorcio Urbanístico Móstoles-Sur fue creado para el desarrollo, gestión y ejecución urbanística de los terrenos situados en el PAU-4 del Plan General de Ordenación Urbana del término municipal de Móstoles, en el marco de una política de creación de nuevos suelos urbanos con destino residencial.

2. El IVIMA suscribió un Convenio con el Consorcio Urbanístico Móstoles-Sur para la cesión gratuita a favor del IVIMA de la parcela 63 del proyecto de parcelación PAUA Móstoles-Sur, en curso de urbanización, con destino a la protección pública de viviendas de protección pública en régimen de alquiler con opción de compra.

3. El Consorcio Urbanístico, con motivo de la referida cesión, repercutió al IVIMA el IVA por importe de 2.563.414,88 €.

4. La Dirección General de Tributos, responde el 16 de marzo de 2010 a la consulta vinculante formulada por la recurrente, declarando no sujeta la mencionada operación.

5. El IVIMA, con base en dicha consulta, solicitó la devolución del ingreso efectuado en concepto de IVA, lo que le fue denegado por Resolución de la AEAT de 22 de octubre de 2010.

La AEAT deniega la devolución porque en el Libro Diario de la Contabilidad, existe una anotación contable efectuada por el Consorcio en la cuenta 5523001 'Comunidad de Madrid', como consecuencia del Acuerdo del Consejo de Administración del Consorcio de 13 de marzo de 2007, de adjudicar al IVIMA el pleno dominio de la parcela 63 y anotar el valor de la parcela transmitida (16.021.343 €) en la cuenta de inversión de la Comunidad de Madrid.

6. El IVIMA interpuso, el 30 de noviembre de 2010, reclamación económico-administrativa ante el TEAC, sin que este órgano dictara resolución expresa en el año subsiguiente.

SEGUNDO:Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación económico-administrativa, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Subraya la contradicción entre la resolución de la AEAT de 22 de

octubre de 2010 y la opinión de la DGT de 16 de marzo de 2010:

-Infracción del artículo 89.1 de la LGT , dado el carácter vinculante de los informes de la DGT, que declaró no sujeta al IVA, la operación realizada.

2. Niega que los supuestos de hecho referidos fueran distintos a los mencionados en la consulta:

-Al tiempo de hacer la consulta, el IVIMA adjuntó documentación relativa a la parcela 63 que se puso como ejemplo del objeto de la consulta y a esa documentación se refiere la DGT al resolver la consulta.

3. Niega haber efectuado contraprestación alguna, subrayando que lo que la AEAT ha calificado como contraprestación es el valor de la parcela transmitida que se anotó en la cuenta de inversión de la Comunidad de Madrid, que es uno de los entes asociados.

Recuerda que una de las funciones del Consorcio es la de disponer del suelo resultante tras la urbanización, asignándolo a los entes consorciados en compensación a la cuantía de las aportaciones, condición, la de ente consorciado, que no ostenta el IVIMA que es un organismo autónomo de la Comunidad de Madrid, que no realizó aportación inicial alguna, y no la Comunidad de Madrid, que sí las realizó y podría ser compensada.

La cesión gratuita no se hizo como compensación a una aportación, sino como medio de disposición del patrimonio público del suelo ( artículo 178 de la Ley 9/2001 de 17 de julio del Suelo de la CAM ).

4. Invoca la STS de 16 de abril de 2009 , que la AEAT desconoce, así como la condición de ente público del IVIMA:

-El artículo 4.1 de la Ley 37/1992 incluye como requisito de sujeción al impuesto, la realización de entregas a título oneroso, mientras que el artículo 7.8 califica de operación no sujeta, la realizada a título gratuito.

-Invoca el artículo 4.55 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388 , y la 2006/122/CE que recuerda que los organismos públicos no tienen la condición de sujetos pasivos en relación a sus actuaciones públicas, aunque se hagan a título oneroso.

5. Inaplicación de otras consultas de la DGT citadas por la Resolución recurrida:

-La Resolución de la DGT 1581/2003 de 9 de octubre: se entregó la parcela a un expropiado a cambio de justiprecio.

-La contestación a la consulta V0672-10, también se refiere a una cesión onerosa

-La resolución 2/2000 de 22 de diciembre se refiere a entregas a los Ayuntamientos y es matizada por la consulta V0107-06 en la que se indica que la cesión gratuita de parcelas, es una operación no sujeta.

6. Nueva contradicción de la AEAT al afirmar que las operaciones están gravadas, en última instancia como autoconsumo y que el Consorcio tiene derecho a deducción:

-La DGT de forma reiterada a señalado que las cesiones gratuitas realizadas por un ente público, no están sujetas al impuesto al faltar el requisitos de la onerosidad, que en el caso de los entes públicos no admite excepción.

-Invoca la STS de 16 de abril de 2009 , que cita sentencias del TJUE en el sentido indicado.

7. Invoca la SAN de 22 de enero de 2014 , que resuelve un supuesto análogo al planteado en el sentido indicado.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se alegó lo siguiente:

1. Contestación a la consulta de la DGT:

-La consulta no la formula el sujeto pasivo, se realiza en un plano puramente teórico, con cita del artículo 7 de la Ley 37/1992 y exclusivamente sobre cesiones gratuitas, señalando que a modo de ejemplo se adjunta una escritura de cesión.

- La escritura del presente caso es de 2010, posterior a la fecha de realización de la consulta. La consulta, de fecha 2 de noviembre de 2009, no indica que se adjunte también la información contable de la operación y subraya que el asiento contable es de fecha 17 de diciembre de 2009, posterior a la consulta.

-No concurren los presupuestos exigidos por el artículo 89 de la Ley 58/2003 para dar valor vinculante a la consulta: no la formula el sujeto pasivo, no cita los concretos hechos del expediente, no aporta documentación precisa, y no se plantea el mismo problema ya que en el presente caso no hay cesión gratuita.

2. Inexistencia de caso de no sujeción:

-La operación se realiza en el marco de un conjunto de actuaciones dirigidas a producir bienes para el mercado: el convenio por el que se adjudica la parcela señala que se hace para su edificación y venta o alquiler por parte del cesionario, hoy recurrente, que deberá contratar los trabajos de urbanización restantes y los de edificación.

- La cesión gratuita sería, en todo caso, un autoconsumo de bienes ( art. 9.1 b, de la Ley 37/1992 ), pues la promoción inmobiliaria es una actividad sujeta.

-La cesión ha sido onerosa: El 13 de marzo de 2007, el Consejo de Administración del Consorcio acuerda adjudicar la parcela. Consta en el expediente que la finca se cede mediante la cuenta 'venta de terrenos y solares' y ese mismo importe se carga a la cuenta 'Comunidad de Madrid', lo que evidencia el pago. Resulta irrelevante que la contraprestación la haga un tercero o la forma en como se haga, ya que el artículo 87.1 de la Ley 37/1992 , así lo permite.

CUARTO:Sin apertura de fase probatoria, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:Señalado el día 23 de septiembre de 2014 para la votación y fallo, ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto. El 16 de septiembre de 2014, la recurrente solicitó la ampliación del recurso inicialmente interpuesto a la resolución del TEAC de 14 de junio de 2014 por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta por la recurrente.

SEXTO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario establecido en los artículos 45 a 77 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, y la desestimación expresa realizada por el TEAC el 14 de junio de 2014 frente a la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución inicial.

La AEAT denegó a la recurrente la devolución del IVA ingresado como consecuencia de la cesión de un determinado inmueble, realizada entre entes públicos y para la promoción inmobiliaria de vivienda protegida. Se discute el carácter gratuito de la cesión y su sujeción al IVA.

SEGUNDO:La primera de las cuestiones planteada por la recurrente es la relativa al apartamiento por parte de la AEAT del criterio mantenido por la Dirección General de Tributos (DGT), en respuesta a una consulta vinculante formulada por la misma.

El artículo 88 de la Ley 58/2003 General Tributaria (LGT), establece los requisitos que deben cumplir las consultas elevadas a la Administración tributaria y no cabe duda de que en el presente caso, la consulta se realizó correctamente, pues la propia DGT procedió a dar respuesta a la misma, en lugar de aplicar el artículo 88.4 de la LGT . El objeto de la consulta no era una cuestión meramente teórica, pues se acompañaba documentación precisa y se referiría a un supuesto muy concreto, como se desprende de la lectura de su formulación realizada el 2 de noviembre de 2009 por el IVIMA: ¿están o no sujetas al IVA las cesiones de terrenos para la promoción urbanística, realizadas a título gratuito por un Consorcio Urbanístico integrado por el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad Autónoma de Madrid, a favor de un órgano público de la CAM que tiene por objeto la promoción inmobiliaria de vivienda protegida?

La respuesta de la DGT es clara y terminante: el Consorcio así constituido es un ente público que cede terrenos a otro ente público para la promoción inmobiliaria protegida. Dicha contribución no influye en el precio de venta, que está tasado de antemano, por lo que, al no tratarse de una subvención, la cesión no debe incluirse en la base imponible. Además, siendo la cesión gratuita, la operación no está sujeta al IVA, de acuerdo con el artículo 7.8 de la Ley 37/1992 .

El supuesto de hecho contemplado en la consulta y el que motiva las presentes actuaciones participan de la misma naturaleza fáctica y jurídica.

Le asiste la razón al Abogado del Estado cuando señala que la respuesta de la DGT no se refiere exactamente al caso enjuiciado, pues la cesión de los terrenos que ha provocado la presente controversia se realiza a favor del Ayuntamiento de Móstoles, no el de Madrid, y la realiza el 'Consorcio Urbanístico Móstoles-Sur', no el de Madrid. Por otra parte, la cesión que nos ocupa se realiza el 27 de enero de 2010 mientras que la consulta fue remitida a la DGT el 2 de noviembre de 2009.

No obstante lo anterior, el hecho de que la respuesta de la DGT invocada por la recurrente no se refiera exactamente a la consulta formulada por la recurrente, no significa que ésta carezca de valor alguno frente al contribuyente o que no vincule a la Administración también en ese caso. En este sentido, el artículo 89.1 tercer párrafo de la LGT , expresamente señala que la Administración tributaria está obligada a aplicar los mismos criterios a cualquier contribuyente que plantee una cuestión de idéntica naturaleza y exista identidad entre los hechos y circunstancias planteados y los expuestos en la consulta. Eso es, precisamente lo que ocurre en el presente caso, tal y como se ha expuesto, analizando el siguiente FJ las dudas expresadas por el Abogado del Estado respecto del carecer gratuito de la operación.

TERCERO:El Abogado del Estado sostiene como argumento principal, que el supuesto enjuiciado en las presentes actuaciones es sustancialmente distinto del analizado en la consulta invocada por la recurrente y ello porque en el presente caso, la cesión de los terrenos se realizó a título oneroso. Para apoyar esta afirmación invoca los asientos contables existentes en el expediente administrativo de los que se infiere que la cesión se realizó a cambio de precio y que éste fue pagado por la Comunidad de Madrid, siendo irrelevante la cuestión de quien es el pagador, dados los términos del artículo 87.1 de la Ley 37/1992 .

El examen del expediente pone de manifiesto que mediante Escritura Pública de 27 de enero de 2010 se procedió a elevar a público el Convenio de 17 de diciembre de 2009 suscrito por el Consorcio Urbanístico 'Mostotes-Sur' de Móstoles y el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), por el cual, según consta textualmente en la escritura 'el primero cedió al segundo, que aceptó, sin contraprestación alguna para este último, la parcela resultante número 63, situada en el Plan Parcial del PAU-4 en el término municipal de Móstoles (Madrid), como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes así como de arrendatarios y ocupantes, para la protección de vivienda con Protección Pública en régimen de Alquiler con opción de compra'. A continuación en la misma escritura se hace mención al pago por la recurrente, del IVA que ahora reclama.

En estas circunstancias, nos encontramos con dos documentos contradictorios, pues efectivamente, el asiento contable al que se refiere el Abogado del Estado, se expresa en los términos que el mismo indica y se refiere a la operación descrita como una venta.

La Sala, al tiempo de realizar la valoración de la prueba, da preferencia a la versión consignada en la escritura notarial por las siguientes razones: a) se trata de un documento emitido por un fedatario público al que el ordenamiento jurídico le confiere un singular probatorio, b) la operación descrita en la escritura se enmarca de lleno en las competencias del Consorcio y del IVIMA, c) el asiento contable se refiere de forma expresa, como fecha de la operación al 17 de diciembre de 2009 que es la fecha en la que se suscribió el Convenio elevado a público por la escritura de referencia, y dicho Convenio, que obra en el expediente, se refiere claramente al carácter gratuito de la operación, d) la cesión de los terrenos se realiza bajo el amparo del artículo 178.1 d) de la Ley 9/2001 de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que expresamente contempla el supuesto de cesión gratuita de patrimonio público a cualquier Administración pública o entidad de ella dependiente o adscrita, para la promoción de viviendas de protección pública, e) el IVIMA es un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sin que conste que la CAM haya pagado el IVA en su lugar o que lo deba a causa de la cesión.

Por las razones expuestas, entendemos que la cesión se realizó a título gratuito, debiendo decaer por ello este concreto motivo de oposición formulado por el Abogado del Estado.

CUARTO:Finalmente, deben analizarse los otros dos motivos esgrimidos en la resolución de la AEAT de 22 de octubre de 2009: a) la operación se realiza dentro de un conjunto de actuaciones destinadas a producir bienes para el mercado, b) si la cesión fuera finalmente gratuita, sería un caso de autoconsumo ( artículo 9.1º, b Ley 37/1992 ).

Este examen debe hacerse a la luz de la STS de 16 de abril de 2009 , invocada por la recurrente, pues ambas cuestiones tienen adecuada respuesta en la referida resolución.

En palabras de dicha Sentencia: 'Para dar respuesta al primer motivo partimos de que el artículo 4.1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , señala que ' estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto sobre empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realcen'.

Por su parte, el artículo 5, bajo la rúbrica de ' concepto de empresario o profesional', atribuye esta condición a 'quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aún cuando sea ocasionalmente'.

En fin, el artículo 7.8º de la Ley, en la redacción 'ratione temporis' aplicable, dispone la no sujeción de 'las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos, mediante contraprestación de naturaleza tributaria.

Tampoco estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos cuando se efectúen en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional cuyas operaciones principales se realicen mediante contraprestación de naturaleza tributaria.'

Los preceptos que debemos aplicar hay que estudiarlos en función del artículo 4º.5 de la Sexta Directiva del Consejo, 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios -Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: Base imponible Uniforme- (DO.L. 145. pág.1), que dispone: 'Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones. No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlas sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia. De todos modos, los organismos anteriormente citados tendrán la consideración de sujetos pasivos especialmente en cuanto a las operaciones enumeradas en el Anexo D y en la medida en que éstas no sean de mínima entidad'.

La doctrina del TJCE ha señalado en diversas Sentencias, como las de 25 de julio de 1991 y 12 de septiembre de 2000 , que el análisis del precepto transcrito pone de manifiesto que para que pueda aplicarse el precepto deben reunirse acumulativamente dos requisitos, a saber, el ejercicio de actividades por parte de un organismo público y la realización de estas actividades en su condición de autoridad pública. Y respecto de este último requisito, resulta también jurisprudencia reiterada del Tribunal ( sentencias de 17 de octubre de 1989, Comune di Carpaneto Piacentino y otros, asuntos acumulados 231/87 y 129/88, Rec. pg. 3233, apartado 16; de 15 de mayo de 1990 Comune di Carpaneto Piacentino y otros, C-4/89, Rec. pg . I- 1869, apartado 8 , y de 6 de febrero de 1997 [TJCE 199728], Marktgemeinde Welden, C-247/95, Rec. pg. I-779, apartado 17) que las actividades que desarrollan en el ejercicio de sus funciones públicas en el sentido del artículo 4, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva son las que realizan los organismos de Derecho público en el ámbito del régimen jurídico que les es propio, a excepción de las actividades que desarrollen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados.

Ahora bien, reunidos los requisitos indicados, ni los entes públicos tienen la condición de sujetos pasivos ni las operaciones tienen carácter empresarial, no encontrándose sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Pues bien, con arreglo a nuestro ordenamiento jurídico, la actuación de la Gerencia de Urbanismo, al ceder los terrenos a la Empresa Municipal de la Vivienda, se produce en el ejercicio de una función pública por las siguientes razones:

En primer lugar, la cesión es una consecuencia derivada de la necesidad de dar cumplimiento al Convenio-Programa suscrito en 11 de noviembre de 1993 por la Junta de Andalucía, Empresa Pública del Suelo, Ayuntamiento de Sevilla y EMVISESA., mediante el cual se trataba de garantizar el cumplimiento de la Programación de Suelo y Vivienda en el citado municipio durante el período 1992-1995, estableciendo la coordinación de las actuaciones de los sectores públicos y protegidos mediante una articulación entre los diferentes programas y las responsabilidades de las Administraciones implicadas.

En segundo lugar, en el propio Convenio-Programa se hace una llamada a las competencias municipal en materia de 'ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, promoción y gestión de viviendas', según lo dispuesto en el artículo 25.2. d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local. Igualmente, se hace referencia a que 'la adopción de medidas en materias de vivienda, suelo y urbanismo es una responsabilidad compartida entre las Administraciones las cuales deben asumir sus competencias en el marco de los principios de coordinación y colaboración interadministrativa y acordando, sin perjuicio del respeto y ámbito territorial respectivo, un conjunto de decisiones conformadora de acción pública coherente'.

Por otro lado, se trata de una cesión gratuita, lo que separa las actuaciones reseñadas de la de operadores privados.

Por último, para la cesión gratuita del suelo se siguió el expediente previsto en los artículos 109.2 y 110 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y la acreditación de que la cesión redundará en beneficio de los habitantes del término municipal, requisito exigido por los indicados preceptos'.

La analogía entre el supuesto enjuiciado en la sentencia del TS reseñada y el que motiva estas actuaciones, es evidente, y todos requisitos tomados en consideración por el TS, concurren en el presente caso, en el que, en definitiva, el Consorcio de Móstoles, ente público al estar integrado por la Comunidad de Madrid (CAM) y el Ayuntamiento de Móstoles., cedió a título gratuito, un terreno a un organismo público dependiente de la CAM para la promoción de viviendas de protección pública en régimen de alquiler con opción de compra.

QUINTO:La segunda de las cuestiones planteadas, existencia de autoconsumo, también es resuelta por la Sentencia del RS antes mencionada, que, al respecto, señala: 'Ciertamente que la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, primero, y la sentencia recurrida, posteriormente, consideran que el hecho imponible es en el presente caso el autoconsumo, invocando para ello el artículo 9.1º b) de la Ley del IVA , en el que se grava como tal 'la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales que integran el patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo'.

Sin embargo, la figura del autoconsumo, interno o externo, como supuesto asimilado a la entrega a título oneroso, se configura como hecho imponible del IVA en la Ley con la finalidad de que la cesión a título gratuito o la desafectación de un bien no sean un medio de escapar al Impuesto una vez compensadas las cuotas soportadas con las repercutidas en el resto de operaciones que lleve a cabo el sujeto pasivo. De manera muy gráfica lo expresó la Sentencia del TJCE de 8 de marzo de 2001 al señalar en su apartado 42 : ' A este respecto procede señalar que el objetivo del artículo 5, apartado 6, de la Sexta Directiva consiste en garantizar la igualdad de trato entre el sujeto pasivo que realiza un autoconsumo de un bien de su empresa y un consumidor ordinario que compra un bien del mismo tipo. Para alcanzar este objetivo, dicha disposición impide que un sujeto pasivo que haya podido deducir el IVA sobre la compra de un bien afectado a su empresa evite el pago del IVA cuando realice un autoconsumo de dicho bien de su empresa con fines privados y que de este modo se aproveche de ventajas indebidas en relación con el comprador ordinario que compra el bien pagando el IVA [véanse las sentencias de 6 de mayo de 1992 (TJCE 1992, 91), De Jong, C- 20/91, Rec. pg . I- 2847, apartado 15 , y de 27 de abril de 1999 (TJCE 1999, 85), Kuwait Petroleum, C-48/97, Rec. pg. I-2323, apartado 21, así como, por lo que atañe al artículo 6, apartado 2, párrafo primero, letra a), de la Sexta Directiva, que se basa en el mismo principio, la sentencia de 26 de septiembre de 1996 (TJCE 1996, 160), Enkler, C-230/94 , Rec. pg. I-4517, apartado 33].'

Y precisamente por esta razón se establece la no sujeción de las operaciones de autoconsumo cuando no se hubiese atribuido al sujeto pasivo el derecho a efectuar la deducción, total o parcial, de IVA efectivamente soportado con ocasión de la adquisición o importación de los bienes o de sus elementos componentes que sean objetos de dichas operaciones ( artículo 7.7º de la Ley del IVA ).

Ahora bien, la calificación de autoconsumo gravable ha de formularse a partir de una actividad empresarial o profesional llevada a cabo por quien también tiene la condición de sujeto pasivo del IVA. Como dijo la Sentencia del TJCE de 4 de octubre de 1995 (C-291/92 ), y recordó posteriormente la de 8 de marzo de 2001 (C-415/98), para que una operación pueda estar sujeta al IVA, el sujeto pasivo tiene que actuar como tal, no concurriendo en el presente caso dicha circunstancia en la medida en que, como se ha expuesto, la Gerencia de Urbanismo de Sevilla, al realizar la cesión gratuita de terrenos ejercía funciones públicas, debiendo entenderse por ello que tampoco existía el hecho imponible de 'autoconsumo'.

La conclusión que alcanzamos, de no sujeción a IVA, es coincidente con la mantenida por la Dirección General de Tributos en distintas Resoluciones que contemplan una situación similar a la ahora examinada y considera no sujetas a IVA las cesiones gratuitas de los Ayuntamientos a otras Administraciones, Entidades de Derecho Público o Privado, para la construcción de viviendas. Y aún cuando es cierto que las mismas se dictan con la redacción actualmente vigente del artículo 7.8º de la Ley ( en la que se hace referencia a cesiones sin contraprestación o con contraprestación tributaria), en la de 3 de marzo de 2005, referida a la cesión a empresa perteneciente íntegramente a una Comunidad Autónoma, se señala '....se puede concluir que, en términos de la Sexta Directiva, se trata de una actuación en la que el ayuntamiento actúa en el desarrollo de sus funciones públicas. Por tanto, la promoción indirecta por parte de la citada Administración no se realiza en el desarrollo de ninguna actividad que se pueda calificar como empresarial o profesional a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de modo que las cesiones de terreno que efectúa no se hallarían sujetas al citado Impuesto. Aún en el caso en que la actividad de promoción indirecta pudiera considerarse como una actividad empresarial o profesional desarrollada por el Ayuntamiento consultante, las cesiones de terrenos objeto de consulta tampoco se hallarían sujetas al Impuesto, ya que dicha cesiones se realizan gratuitamente con lo cual, falta el requisito de onerosidad exigido por el artículo 4 de la Ley 37/1992 y que en el caso de los Entes públicos no admite excepción'.

Por último, parece oportuno poner de relieve que según consta en el ramo de prueba de la parte demandante en la instancia, y a dicha circunstancia no se hace referencia en la sentencia, en parte de los terrenos la Gerencia de Urbanismo no había soportado IVA en la adquisición. Por todo lo razonado, procede estimar el motivo'.

Nuevamente el paralelismo entre las dos situaciones evidente, por lo que sin necesidad de mayores precisiones debemos estimar el recurso, de acuerdo con los hechos y razonamientos jurídicos expuestos.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la Administración demandada. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

PUBLICACIÓN.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública.