Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000243/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01883/2019
Demandante:UNIVERSIDAD DE SANTIAGO COMPOSTELA
Procurador:D. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA
Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA , INNOVACION Y UNIVERSIDADES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 243/19 promovido por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa en nombre y representación de laUNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELAcontra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 19 de octubre de 2018, de la Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación, por la cual se acordó el reintegro parcial, en cuantía de 26.350,90 euros (18.442,91 euros de principal y 7.907,99 euros de intereses), de la ayuda en su día concedida a la Universidad recurrente para la realización del Proyecto de Investigación PSI2008-01081, EFECTOS TERAPÉUTICOS DEL CALOR EN UN MODELO ANÁLOGO DE LA ANOREXIA NERVIOSA. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que '... se declare la nulidad de pleno derecho de dicha resolución de reintegro, con imposición de costas a la Administración demandada'.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
TERCERO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 3 de febrero de 2021, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- A través de este proceso impugna la Universidad actora la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 19 de octubre de 2018, de la Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación, por la cual se acordó el reintegro parcial, en cuantía de 26.350,90 euros (18.442,91 euros de principal y 7.907,99 euros de intereses), de la ayuda en su día concedida a la Universidad recurrente para la realización del Proyecto de Investigación PSI2008-01081, EFECTOS TERAPÉUTICOS DEL CALOR EN UN MODELO ANÁLOGO DE LA ANOREXIA NERVIOSA.
Como antecedentes de interés para resolver el litigio merecen ser destacados los siguientes:
1.- Mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades de 4 de noviembre de 2008 se concedió a la Universidad de Santiago de Compostela una ayuda para la realización del Proyecto de Investigación PSI2008-01081, EFECTOS TERAPÉUTICOS DEL CALOR EN UN MODELO ANÁLOGO DE LA ANOREXIA NERVIOSA. Dicha ayuda se reconocía al amparo de la Orden ECI/3354/2007, de 16 de noviembre de 2007, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para el Programa Nacional de Proyectos de Investigación Fundamental en el marco del Plan Nacional de I+D+I 2008- 2011, y de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de 26 de noviembre de 2007, de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, por la que se convocan ayudas para la realización de proyectos de investigación, programas de actividad investigadora y acciones de complementarias dentro del Programa Nacional de Proyectos de Investigación Fundamental, en el merco del VI Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008- 2011.
2.- Con fecha 31 de julio de 2018 se notificó a la entidad beneficiaria el inicio de procedimiento de reintegro del remanente no justificado, y ello con arreglo a lo establecido en el articulo 94.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. En la misma notificación se cumplimentaba el trámite de audiencia conforme a lo dispuesto en el 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entonces aplicable.
3.- Presentadas mediante escrito de 31 de agosto de 2018 las oportunas alegaciones por la Universidad, la Directora de la Agencia Estatal de Investigación dictó con fecha 19 de octubre siguiente resolución por la cual se disponía el reintegro de un total de 26.350,90 euros. En este acuerdo, y tras reflejar la fundamentación jurídica aplicable, se incluía en como anexo la concreta justificación del reintegro, indicando al respecto que se mantenía la retirada del gasto una vez examinadas las alegaciones de la entidad interesada por cuanto 'No ha aportado la solicitud de un mínimo de tres ofertas de diferentes proveedores o procedimiento de contratación utilizado en aplicación del art. 31.3 de la Ley General de Subvenciones . Tampoco ha aportado certificado del órgano de contratación o en su defecto del representante legal en el que se motiven las razones por las cuales ese bien o servicio es el único válido para el desarrollo del proyecto y certificado de la empresa que prestó el a servicio que acredite, bien, que es la única que suministre el bien o servicio en una determinada área geográfica en la que se encuentra al beneficiario o bien, que es la única que puede prestar el serado o suministra el bien en cuestión'.
4.- Contra este acuerdo interpuso la Universidad de Santiago de Compostela recurso de reposición, que hubo de entender desestimado por silencio, formalizando entonces el recurso contencioso administrativo con el que se inició este proceso.
SEGUNDO.- El artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), en su redacción original, anterior a la redacción dada por la Disposición Final Quinta de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (B.O.E. 2 junio) y aplicable al caso ratione temporae, disponía que 'Cuando el importe del gasto subvencionable supere la cuantía de 30.000 euros en el supuesto de coste por ejecución de obra, o de 12.000 euros en el supuesto de suministro de bienes de equipo o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por las especiales características de los gastos subvencionables no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten, o salvo que el gasto se hubiera realizado con anterioridad a la solicitud dela subvención. La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de la subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.
En el caso enjuiciado, el importe del suministro controvertido ascendía a un total de 15.825,88 euros -13.583,00 euros, más 60 euros de portes, más 2.182,88 de IVA-, correspondiente, según la descripción del bien facturado, a la adquisición un 'Sistema Viltalview para la monitorización de la acti simultáneamente'.
Destaca la Universidad recurrente que, ello, no obstante, el objeto de compra incluía, no uno, sino varios elementos diferentes, como resulta de la solicitud inicial del proyecto y de la propia hoja de pedido remitida por el Investigador Principal a la Universidad para autorización del gasto.
En dicho desglose se refleja el referido 'Vitalview Software and PCI Hardward card', pero también otros elementos:
'- 6 x G2E-Mitter transporter for core...
- 6 x EP-4000 Energizer Receiver
- 1 x Y-Cable and connector Set-...
- 2 x Power card Energizer
- 2 x EC.Y Power...
- (...etc)'.
Argumenta que el hecho de que la empresa vendedora emitiera una factura única para todos los efectos objeto de compra, y que en esta no se desglosaran los diferentes conceptos y precios correspondientes a cada uno de ellos, '... no implica que se pueda imputar al software Vitalview la totalidad del importe de dicha compra y que se pueda considerar, por tanto, que el precio de dicho software supera la cuantía de 12.000,00 euros a que hacía referencia la anterior redacción del art. 30.3 de la Ley General de Subvenciones '.
De lo que deduce, y construye así el primer motivo del recurso, que no sería exigible el requisito de la solicitud de diferentes ofertas, ni de acreditación de la exclusividad del suministrador.
No compartimos esta conclusión si se advierte que la norma se refiere al suministro de bienes de equipo, y la factura emitida por la empresa suministradora (folio 39 del expediente administrativo) refleja el importe total del bien en cuestión (13.643 euros más 2.182,88 euros de IVA), como concepto único. Y es que lo adquirido era, según la descripción de la factura, un 'Sistema Viltalview para la monitorización de la acti simultáneamente', lo que sugiere sin duda que serían necesarios para la plena funcionalidad del equipo los demás componentes que integraban lo que califica como sistema.
La pretendida segregación del importe de componentes como cables, conectores o cargadores no puede aceptarse si se tiene presente que el suministro de un bien de equipo, a los efectos de la subvención, debe incluir todos aquellos elementos que garanticen su plena utilidad y funcionalidad para el fin al que se ha de destinar y que justifica, en definitiva, su adquisición.
A esta conclusión contribuye el que, al describirse este suministro en la solicitud inicial del Proyecto, se aludía al conjunto integrado por el ' Programa de software Vital View. Receptores de temperatura corporal Er-4000. Emisores Temp/Actividad. Fuentes de alimentación Er-4, cables de conexión E-9 y conexionado de módulos',y se le asignaba un 'Coste imputable EURO.- 12.250'.
TERCERO. - La cuestión se reconduce entonces a determinar si la Universidad, como beneficiaria de la subvención, estaba obligada a solicitar '... como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien',en los términos en que así lo dispone el artículo 31.3; o bien concurría la excepción a que se refiere el mismo artículo, y que aduce la recurrente, de no existir en el mercado suficiente número de entidades que suministrasen el equipo en cuestión.
En efecto, sostiene la Universidad que la documentación aportada en la tramitación administrativa ya se indicaba que el producto de que se trata (software) 'sólo podía ser adquirido a la distribuidora a la que se encargó, por ser la única entidad que disponía de dicho material con unas específicas características técnicas necesarias para la ejecución del proyecto'.
Se remite a la solicitud inicial en la cual se hizo constar la necesidad de ese software específico, expresando las razones que justificaban su uso.
Sin embargo, de la lectura de esa documentación, si bien se puede colegir que el equipo resultaba imprescindible para la realización del proyecto, en modo alguno se sigue que tan solo pudiera adquirirse a la empresa a la que se compró, o que, en los términos del artículo 31.3, no existieran en el mercado suficiente número de entidades que lo suministrasen. Es algo a lo que no se refiere en absoluto.
También se remite la demanda al informe presentado por el Investigador Principal (folio 40 del expediente administrativo), al que atribuye un valor suficiente para justificar la exclusividad y, por tanto, amparar la falta de presentación de otras ofertas.
Ha de decirse, no obstante, que dicho informe se aportó con motivo de las alegaciones presentadas por la Universidad cuando se le dio traslado una vez iniciado el procedimiento de reintegro, y su contenido literal es el siguiente:
' Teodulfo, como IP del proyecto PSI 2008-01081 (Efectos terapéuticos del calor en un modelo animal análogo de la anorexia nerviosa), concedido por el Ministerio de Educación y Ciencia (2008-2011)INFORMA que el software VITALVIEW adquirido para la recogida y análisis de datos de la temperatura corporal cómo actividad en la rueda y actividades ambulatorias por telemetría para los transpondedores subcutáneos G2 E Mitter era el único existente en el mercado que podría integrar los distintos componentes con los que contábamos en el laboratorio. Este software, así como su precio, fue incluido en el apartado de material inventariable de la petición original de la ayuda'.
La Administración entendió que este informe resultaba insuficiente para soslayar la exigencia de solicitar las tres ofertas a las que se refiere la Ley 38/2003.
Y, una vez constatado que no se ha aportado ninguna otra prueba adicional sobre esta cuestión, la Sala comparte también esta conclusión.
No puede obviarse que la solicitud de diferentes ofertas -al menos tres- cuando el importe excede la cantidad de 12.000 euros tiene una clara justificación en la necesidad de salvaguardar la objetividad, el control y la transparencia en el desarrollo de la actividad subvencionada, así como el menor coste en su ejecución. De este modo, cualquier limitación a dichos principios debe ser objeto de una interpretación estricta.
El informe emitido en trámite ya del procedimiento de reintegro por personal de la misma Universidad subvencionada, aunque sea por el Investigador Principal del Proyecto, no sirve a estos efectos al menos cuando no contiene más información al respecto que la mera aseveración de que el bien adquirido '... era el único existente en el mercado que podría integrar los distintos componentes con los que contábamos en el laboratorio',sin más precisiones, ni referencia a otros equipos o suministradores respecto de los que pudiera aclarar sus características diferenciales, o la razón de su ineficacia a los fines de la investigación.
Admitir otra cosa sería tanto como dejar en manos solo de la entidad beneficiaria la observancia de un requisito cuyo cumplimiento constituye la regla general fijada por la Ley.
El criterio que adoptamos aquí no contradice el seguido en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por la Sección Tercera de esta misma Sala de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 1430/14 y que invoca la recurrente pues en ella se describe el contenido del informe emitido entonces también por el Investigador Principal, en el que se exponían '... los motivos por que la UPC adquirió el programa a la empresa TNO, en su condición de suministrador único de un producto que, por sus especiales características era en el año 2009 único en el mercado. En dicho informe se explica por qué no eran comparables los otros programas existentes señalando que era el único programa que permitía superponer dichas líneas sobre un sistema de información geográfico, indicando que otros programas existentes (ALOHA, CHARM, PHAST, FRED) permitían únicamente el cálculo de efectos de los accidentes. Incluso alguno de ellos efectuaba una estimación de costes, pero no la representación del riesgo sobre la zona afectada, aspecto que era necesario para el desarrollo del proyecto'.Además, destaca la sentencia que 'Acompañaba informe elaborado por la empresa Trámites, Informes y Proyectos SL (TIPs, S.L) empresa experta en servicios de análisis de riesgos que corrobora dichas afirmaciones y la instrucción 14/2008 SIE de la Generalitat de Catalunya de criterios para la realización de análisis cuantitativos de riesgos que establecía en el apartado 5.1 que para la realización del cálculo del riesgo individual se utilizara el código Riskcurves de TNO', y estableciendo que el empleo de cualquier otro modelo de cálculo, exigía que previamente se debían realizar unas pruebas que se aprobarían por el Departamento de Innovación Universidades y Empresa (DIUE) de la Generalitat de Catalunya para acreditar que cumplían los mismos requisitos técnicos de Riskcurves. Se deduce de dicha Instrucción del año 2008, que ese programa en ese año 2008 era el único que por sus especiales características cumplía las prescripciones técnicas requeridas para la realización de un análisis cuantitativo de riesgos en los términos exigidos en esa instrucción, mientras que el empleo de otros programas (el investigador enumera los programas existentes en 2009) no constan cumplieran esas exigencias'.
Por tanto, dicho informe nada tiene que ver con el emitido en el procedimiento que nos ocupa y en el que, insistimos, no hay otra justificación que el mero criterio del investigador que lo firma; y, sobre todo, se acompaña de otros documentos que ponen de manifiesto, de manera suficiente, la exclusividad del suministrador del equipo.
Es cierto, como se razona en la demanda, que la exigencia de la Administración de que se aporte '... certificado del órgano de contratación o en su defecto del representante legal en el que se motiven las razones por las cuales ese bien o servicio es el único válido para el desarrollo del proyecto y certificado de la empresa que prestó el a servicio que acredite, bien, que es la única que suministre el bien o servicio en una determinada área geográfica en la que es encuentra al beneficiario o bien, que es la única que puede prestar el servicio o suministrar el bien en cuestión',no está recogida, ni en las bases de la convocatoria, ni en norma alguna.
Pero ello no exonera a la entidad beneficiaria de acreditar de manera suficiente que concurre la circunstancia que permite prescindir de la exigencia general de las tres solicitudes, la cual responde, insistimos, a principios básicos en materia de subvenciones.
En cuanto a la sentencia, también invocada en la demanda, de la Sección Tercera de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2017 (recurso núm. 475/2016), que valida a los efectos discutidos el mero informe del Investigador Principal, discrepamos de la misma por las razones que venimos exponiendo, sin que su criterio resulte vinculante en este caso.
CUARTO.-Pr ocede, de conformidad con lo razonado, la desestimación del recurso y la imposición de las costas de esta instancia a la parte actora en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa en nombre y representación de laUNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELAcontra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 19 de octubre de 2018, de la Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación, por la cual se acordó el reintegro parcial, en cuantía de 26.350,90 euros (18.442,91 euros de principal y 7.907,99 euros de intereses), de la ayuda en su día concedida a la Universidad recurrente para la realización del Proyecto de Investigación PSI2008-01081, EFECTOS TERAPÉUTICOS DEL CALOR EN UN MODELO ANÁLOGO DE LA ANOREXIA NERVIOSA, por ser dichas resoluciones ajustadas a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
