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Última revisión
20/08/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 244/2016 de 24 de Junio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Junio de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GANDARILLAS MARTOS, MIGUEL DE LOS SANTOS
Núm. Cendoj: 28079230062020100143
Núm. Ecli: ES:AN:2020:1690
Núm. Roj: SAN 1690:2020
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nº 244/2016 interpuesto por el abogado del Estado en representación de la
Antecedentes
Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
El presente recurso se ha formulado y tuvo su origen al amparo de lo establecido en los artículos 26 y 27 de Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (BOE de 10 de diciembre, y en lo sucesivo LGUM) y el artículo 127 bis de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio), sobre la reclamación que formuló ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM) un operador relativa a barreras en la actividad de juego por la denegación de inscripción para la actividad de juego en Cantabria debido a la falta de prestación de fianza.
La inscripción se solicitó el 23 de diciembre de 2015 en el Registro de Juego de la Comunidad Autónoma Sección «Empresas Fabricantes e Importadoras de máquinas de juego», acompañando la documentación necesaria a excepción de la fianza.
El 25 de febrero de 2016, sin requerirse subsanación, se denegó la inscripción por no haberse adjuntado la fianza, con el fundamento de que las garantías depositadas ante otras Comunidades Autónomas no pueden ejecutarse en Cantabria. La denegación se confirmó en la posterior resolución del Consejero de la Presidencia de 29 de abril de 2016.
No se cuestiona que la empresa INFINITYGAMING S.L. realiza su actividad en todo el territorio nacional y en su momento obtuvo la inscripción en distintas Comunidades Autónomas prestando fianza por diversos importes y modalidades.
La Comunidad Autónoma, a través de sus servicios jurídicos, se opuso a la estimación del recurso. Sostiene que la exigencia de la fianza no es un requisito de inscripción, sino que es necesario para llevar a cabo la actividad en Cantabria, incluidos los fabricantes de máquinas de juego, y que viene exigida por la normativa autonómica para llevarla a cabo dentro de su ámbito territorial exigido por la Ley 15/2006 de 24 de octubre en su artículo 26.1, y su desarrollo reglamentario. Como se trata de una exigencia legal autonómica, la controversia solo puede ser solventada con el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, estando justificada con la exigencia de la inscripción, el control administrativo y el interés general con la exigencia de la fianza. El criterio de la CNMC deja a los consumidores de Cantabria en total indefensión.
El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 Constitución, que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. En esto términos se inicia el Preámbulo de la propia Ley ( apartado I, párrafo primero, del referido Preámbulo y art. 1), con inmediata referencia a otro de los pilares básicos residenciado en la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución.
La STC 1/1982 ya decía que «[E]ste marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse, con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución cuyo preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo (...) principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128, entendido en su totalidad; el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional [...].»
El principio de unidad, que no de uniformidad, constituye una exigencia para que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional, que ha de compatibilizarse, por tanto con las competencias que en cada caso corresponden al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, algo que se quiere articular en torno a la confianza mutua entre las diversas autoridades con competencias en la materia, como forma de dar eficacia a las actuaciones administrativas realizadas por una Administración en todo el territorio nacional.
En esta línea, la LGUM, que no es más que la expresión local de las libertades comunitarias en general y más concretamente de la Directiva de Servicios ( Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, transpuesta por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificada por la disposición final segunda de la LGUM).
Para garantizar la unidad de mercado se establecen una serie de principios que permitan asegurar la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. Identifica la Ley como tales el de no discriminación, (artículo 3); el de cooperación y confianza mutua, (artículo 4); el de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes (artículo 5); el de eficacia de las mismas que se tomen en todo el territorio nacional (artículo 6); el de simplificación de cargas (artículo 7); y el de transparencia (artículo 8). Todos están especialmente dirigidos a las Administraciones públicas con facultades de actuación.
Por ello, las limitaciones o restricciones solo se podrán imponer dentro de los contornos de la propia Ley, de la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales (artículo 16).
En todo caso, el establecimiento de los límites o requisitos de acceso o ejercicio de una actividad económica están sometidos al principio general de necesidad y proporcionalidad ( artículo 5), y tendrán que estar motivados en salvaguardar alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en la Ley y en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE 24 de noviembre). En este precepto, en relación con el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, las restricciones de interés general que están limitadas son las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de Seguridad Social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional, y los objetivos de la política social y cultural.
En los artículos 17 y 18 LGUM, se plasman los condicionantes que la libertad de acceso y ejercicio de la actividad económica suponen en el régimen de autorización. Por ello es necesario que la autorización se establezca por Ley, que se tengan en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad, la necesaria motivación de que esa actividad sea sometida al régimen de autorización. Solo en el caso de que la autorización venga exigida por una norma de la Unión Europea o por un tratado internacional, podrá llevarse a cabo por una norma de rango inferior a la Ley.
En el ámbito Estatal, la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, se dictó con pleno respeto a las competencias autonómicas sobre la materia. Concretamente, se requiere la autorización de la Comunidad Autónoma para la instalación de salones de juego o de equipos para juego presencial que se otorgará de acuerdo con las políticas propias de dimensionamiento de juego de cada una de ellas.
El artículo 24.25 del Estatuto de Autonomía de Cantabria (aprobado por Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre) establece la competencia exclusiva de dicha Comunidad Autónoma en materia de «Casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas». En ejercicio de tales competencias se aprobó la Ley 15/2006, de 24 de octubre, de Juego de Cantabria, que incluye en su ámbito las máquinas de tipo B, o recreativas con premio en metálico, así como las máquinas tipo C, o de azar.
El artículo 7.1 de la Ley de Juego de Cantabria exige autorización administrativa para el desarrollo de la actividad del juego «La organización, explotación y práctica de cualquiera de los juegos y apuestas incluidos en el Catálogo de Juegos y Apuestas requerirá la previa autorización administrativa, con excepción de las combinaciones aleatorias que no precisarán e autorización, comunicación o declaración previa de ningún tipo». El artículo 5 de la misma Ley regula el Registro de Juego de Cantabria y la inscripción previa en el mismo como requisito para el ejercicio de la actividad de juego, incluida la explotación de máquinas de juego, estableciendo su apartado 2 la obligatoriedad de este requisito «indispensable para el desarrollo de actividades de juego en Cantabria». El artículo 26 reitera la obligatoriedad de la inscripción para «empresas fabricantes, distribuidoras, operadoras de salones y de servicios técnicos de máquinas recreativas y de azar, las personas jurídicas constituidas bajo la forma de sociedad mercantil y las personas físicas».
Junto a la inscripción el artículo 22.3, exige la necesidad de prestar las garantías que reglamentariamente se determinen, y el artículo 35.2, vincula la exigencia de la fianza de juego al pago de las sanciones que se impongan.
Fue el Decreto 23/2008, de 6 de marzo, el que desarrolló obligación de prestar fianza de Máquinas Recreativas y de Azar de Cantabria. Su artículo 34 dispone que «1.- Las fianzas necesarias para la inscripción de empresas en el Registro de Juego podrán constituirse en metálico, aval bancario o de sociedad de garantía recíproca o póliza de caución individual, a disposición de la Consejería competente en materia de juego, y quedarán afectas al pago de sanciones y de responsabilidades económicas en materia de juego, ante la Administración Autonómica.
2.- Las fianzas se mantendrán en su totalidad mientras subsista la circunstancia que motivó su constitución. Si se produce la disminución de la cuantía de la fianza, la empresa habrá de completarla en el plazo máximo de dos meses y, en caso contrario, se cancelará la inscripción.
3.- Las fianzas sólo se devolverán, previa autorización de la Consejería competente en materia de juego, cuando desaparezcan las causas de su constitución, si no hubiera responsabilidades pendientes. Si existieran éstas y las fianzas no fueran suficientes para satisfacerlas, se hará efectiva la diferencia mediante la ejecución sobre el patrimonio de la empresa.».
En cuanto a su importe, en el artículo 35 se fija una fianza por importe de 60.000 euros, pudiendo requerirse fianza adicional, a tenor del artículo 36, en función del número de autorizaciones de explotación de las que sea titular el operador.
Conviene hacer estas precisiones tanto a la vista de una de los preceptos invocados por el abogado del Estado, como por razones invocadas en el escrito de oposición formulado por el representante de la Comunidad Autónoma. En primer lugar, no se está cuestionando su competencia en materia de juego ni se está sometiendo a debate el alcance de la Ley 15/2006, de 24 de octubre, de Juego de Cantabria, cuestiones que quedan fuera de la jurisdicción de este Tribunal. En segundo lugar, tampoco se cuestiona que la Comunidad Autónoma pueda y deba hacer los controles necesarios y que legalmente le han sido estatutariamente establecidos respecto de las actividades que sean llevadas a cabo por particulares o empresas en su ámbito territorial, incluida la posibilidad de que sean prestadas fianzas. En tercer lugar, tampoco se pretende en una competencia propia de la Comunidad Autónoma como el juego, su eventual desplazamiento por la LGUM, como proscribió el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias 79/2017, FJ 13, y 235/2012, de 13 de diciembre, FJ 9, «el hecho de que determinadas actividades económicas tengan un alcance territorial superior al autonómico -fenómeno cada vez más común en el mundo actual- no permite sin más desplazar la titularidad de las competencias controvertidas al Estado». En cuarto lugar, lo único que se está analizando es el alcance de la resolución de la Administración autonómica que vinculó y denegó la inscripción en su registro de una empresa fabricante por el hecho de no haber constituido una garantía vinculada al pago de eventuales sanciones, fianza que fuera de fácil ejecución dentro del territorio de Cantabria.
La vinculación del pago de la fianza se concreta y explicita en la segunda resolución de 29 de abril de 2016, en referencia a la previsión del artículo 35.2 de la Ley 15/2006 del Juego de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Lo primero que debemos hacer es descartar la aplicación del artículo 18.2.b) de la LGUM invocado por el abogado del Estado en su escrito de demanda, relativo al alcance extraterritorial de una autorización autonómica, puesto que fue declarado nulo por la STC 79/2017, de 22 de junio. Por ello rechazamos que concurra la prohibición por la existencia de una previa inscripción en origen, para el ejercicio de la actividad en un registro de destino. Nada que objetar a la posibilidad de que la Comunidad Autónoma, a los efectos del control de la actividad, haya previsto y exigido la previa inscripción en un Registro autonómico creado a tales efectos, como de hecho ha previsto en la Ley 15/2006, de 24 de octubre, de Juego de Cantabria.
Cuestión diferente, como hace la resolución impugnada, es denegar la inscripción por la exigencia de unas garantías adicionales a las ya prestadas. La justificación de esta garantía adicional era asegurar el pago de posibles sanciones con bienes o efectos realizables dentro del territorio de la Comunidad Autónoma.
Esta exigencia, añadida al mero registro de la empresa en una concreta actividad, sí incide en la prohibición prevista en el artículo 18.2.d) de la LGUM, donde se proclama que «2. Serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de esta Ley los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen: (...) Requisitos de seguros de responsabilidad civil o garantías equivalentes o comparables en lo esencial en cuanto a su finalidad y a la cobertura que ofrezca en términos de riesgo asegurado, suma asegurada o límite de la garantía, adicionales a los establecidos en la normativa del lugar de origen, o que la obligación de que la constitución o el depósito de garantías financieras o la suscripción de un seguro deban realizarse con un prestador u organismo del territorio de la autoridad competente.».
Este precepto subsistente tras la purga a la que sometió el Tribunal Constitucional a la Ley 20/2013, que considera que constituye un requisito que limita la libertad de establecimiento y de circulación, y la exigencia de garantías con finalidades y coberturas comparables a las prestadas en el lugar de origen.
Por otro lado, el artículo 5.1 de la LGUM exige que «[L]as autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica (...) o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general [...]», añadiendo en su apartado 2 que «[C]ualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. [...]».
En el presente caso, la fianza exigida como requisito para practicar la inscripción, se justificó como garantía fácilmente realizable dentro del territorio de la Comunidad, a fin de asegurar el pago de las sanciones que le pudieran ser impuestas a la empresa. Nada tiene que ver con razones o restricciones de interés general recogidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al que nos referimos en el fundamento tercero. Solo se justifica como aseguramiento de las consecuencias punitivas, ajenas al interés general que debería presidir la exigencia de garantías adicionales. La fianza exigida no lo es para de proteger o prevenir los efectos de un posible riesgo directo y concreto para la salud o la seguridad del destinatario o un tercero. No va destinada la fianza a cubrir los posibles efectos perjudiciales que para los destinatarios del servicio pudieran generarse con la actividad, su finalidad se explicita para garantizar el resultado del ejercicio de la potestad sancionadora de la Admiración. Y para ello se exige que se constituya sobre bienes realizables dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, lo que constituye un requisito incompatible con los principios previstos en el artículo 3 y 18.2.d) de la LGUM, sobre la no discriminación por razón del lugar de residencia o establecimiento, en el artículo 5.2 de ese mismo cuerpo legal, sobre los límites que deberán «ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.».
Como recuerda la STJUE de 24 de marzo de 2011, Comisión/España (C-400/08), apartado 83, «[l]as razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria, C 161/07, Rec. p. I 10671, apartado 36 y jurisprudencia citada). En la misma línea las SsTJUE de 23 de enero de 2014, Comisión/Bélgica (C-296/12), apartado 33; o la de 11 de diciembre de 2014, Comisión/España (C-678/11), apartado 43.»
Así pues, no cabe justificar la exigencia de fianza sobre bienes realizables dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma para el pago de sanciones por razones de interés general, como pretende explicar la Comunidad Autónoma en su contestación a la demanda.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
No se hace especial pronunciamiento en costas.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 60 días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, debiendo acreditarse en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid a 09/07/2020 doy fe.