Acerca de operadores lógicos
Última revisión
15/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 25/2020 de 15 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Marzo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CASTILLO BADAL, RAMON
Núm. Cendoj: 28079230062021100099
Núm. Ecli: ES:AN:2021:985
Núm. Roj: SAN 985:2021
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso de apelación 25/2020 interpuesto por la Procuradora Sra Dª Cristina de Vega Suárez, en nombre y representación de
Antecedentes
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Sobre la base de la información proporcionada por las salas de exhibición, el ICAA emitió un certificado el 3 de octubre de 2013, en el que se hacía constar que, desde el 9 de noviembre de 2012 y hasta el 8 de noviembre de 2013, la Película obtuvo una asistencia en salas de exhibición de 62.609 espectadores. A este número de espectadores hay que sumar otros 4.069 que se derivan de: (i) la proyección de la Película en la 57ª edición de la Semana Internacional del Cine (Seminci) de Valladolid; (ii) el certificado GFK acreditando las unidades de DVD de la Película vendidas; (iii) el certificado de la entidad Comunidad Filmin, S.L acreditando los accesos remunerados a la Película en Internet en la modalidad transaccional; y (iv) el certificado emitido por ONO acreditando las visualizaciones de la Película de su servicio de vídeo bajo demanda.
Es decir, que el número total de espectadores que fueron a ver la Película en el primer año desde su estreno, según los datos anteriores ascendió a 66.678 espectadores.
El 1 de octubre de 2014 FORESTA presentó la solicitud de ayuda general para la amortización de la Película.
El ICAA concedió la Subvención por medio de: (i) la Resolución de 15 de diciembre de 2014 del ICAA, por la que se publica la concesión de ayudas de carácter general y complementario para la amortización de películas cinematográficas de largometraje, en la segunda convocatoria del año 2014, y (ii) la Resolución de 8 de enero de 2016, del ICAA, por la que se da publicidad de la concesión directa de ayudas extraordinarias a la amortización de largometrajes estrenados en 2012 al amparo del Real Decreto Ley 6/2015, de 14 de mayo; y de la concesión de ayudas a la minoración de intereses, convocadas por la Resolución de 10 de septiembre de 2015.
La Subvención se concedió, de conformidad con lo dispuesto en la Orden Ministerial CUL/2834/2009, de 19 de octubre por la que se dictan normas de aplicación del RD del Cine en materias de reconocimiento del coste de una película e inversión del productor, establecimiento de las bases reguladoras de las ayudas estatales y estructura del registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales.
En concreto, la Orden Ministerial especifica cómo se cuantifica la ayuda general y la complementaria en su artículo 56. Así, la primera ayuda '
Por su parte, según su artículo 56.4 la '
'
El 20 de noviembre de 2017, la Administración inició un procedimiento de control financiero de la subvención que finalizó con el informe de 11 de junio de 2018, de la Intervención General de la Administración General del Estado, relativo a la ayuda a la amortización de la Película que apreció un incumplimiento del artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones consistente en la '
Con fundamento en el Informe de la Intervención General de la Administración del Estado, el ICAA inició el procedimiento de reintegro parcial correspondiente a las cantidades obtenidas por FORESTA para la producción de la Película en concepto de ayuda general y complementaria que finalizó con la Resolución Impugnada, declarando la obligación de reintegrar la ayuda, tal y como hizo FORESTA FILMS el 9 de julio de 2018.
Finalmente, la resolución del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales de fecha 10-5-2019, fue confirmada por la sentencia del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 8, que constituye el objeto del presente recurso de apelación.
En primer lugar, rechaza que se exija una responsabilidad objetiva a FORESTA FILMS por tener en cuenta unos datos sobre espectadores y recaudación que proporcionan exclusivamente las Salas de exhibición siendo FORESTA ajena a ese dato.
Tras citar el artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, sobre las causas de reintegro, que establece lo siguiente:
Razona la sentencia, por ello que,
Respecto de la falta de acreditación de los hechos que sirven de base a la revocación, prevaleciendo los certificados del ICAA y siendo insuficiente la información de RENTRAK, dice la sentencia recurrida:
Cita en apoyo de ese criterio la Sentencia dictada en fecha 5-6-2020 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y afirma que:
Explica la sentencia en qué han consistido estas dos prácticas:
Concluye por ello la sentencia que:
Finalmente, la recurrente alega la falta de proporcionalidad en relación con el reintegro parcial de la subvención, que la resolución impugnada rechaza de plano, considerando que debería actualizarse la cantidad correspondiente a dicho reintegro, aplicando el principio de proporcionalidad, teniendo en cuanta que solamente faltaron, a juicio de la Administración 833 espectadores para llegar a los 60.000 (exactamente, un 1,38%), y además se cumplió con creces el requisito referido al coste de la película, motivo de impugnación, dice la sentencia que igualmente debe de ser rechazado.
La falta de valoración de esa prueba impide acreditar que la Administración actuó arbitrariamente cuando eliminó 6.886 espectadores del cómputo total.
El hecho de haber ignorado una prueba de la importancia de la prueba testifical hace que la Sentencia Apelada contenga un vicio que debe ser corregido por la Sala, y más aún, dice, cuando de la declaración de la testigo-perito se puede concluir que la Administración actuó arbitrariamente cuando ajustó el número de espectadores de algunos cines que se habían incluido en el Certificado del ICAA. En concreto, los espectadores ajustados de: (1) cineápolis Dos Hermanas; (2) cine Al Ándalus Sanlúcar, cine Al Ándalus Punta Umbría y cineápolis El Teler; y (3) Multicines Tenerife, Cines Arenys y Multicines Las Cañas.
Critica la eliminación del cómputo total de espectadores de los 170 correspondientes a las sesiones de la Película en cineápolis Dos Hermanas porque de la declaración de la testigo perito se deduce que se ajustaron los espectadores de la Película 'todo es silencio' al azar, sin ningún fundamento.
En cuanto a la eliminación del cómputo total de espectadores de los 405 correspondientes a las sesiones de la Película en cine Al Ándalus Sanlúcar (61 espectadores), cine Al Ándalus Punta Umbría (326 espectadores), y cineápolis El Teler (18 espectadores) dice que si no fue posible comprobar si las sesiones de las películas en las que había presuntos solapamientos fueron anunciadas en la cartelera, no puede tenerse en cuenta este indicio a la hora de ajustar los espectadores relativos a los cines Al Ándalus Sanlúcar, Al Ándalus Punta Umbría y cineápolis El Teler.
Respecto de la eliminación del cómputo total de espectadores de los 6.311 correspondientes a las sesiones de la Película en los Multicines Tenerife, Cines Arenys y Multicines Las Cañas critica que el hecho de que a juicio de la testigo perito sea, '
Critica que la Administración se empeñe en trasladarla la carga de la prueba cuando los cines aportaron la documentación exigible y sobre ella la propia Administración verificó la asistencia de tal número de espectadores en Multicines Tenerife, Cines Arenys y Multicines Las Cañas (y en el resto de las salas de exhibición en las que se proyectó la Película entre el 9 de noviembre de 2012 y el 8 de noviembre de 2013) mediante el Certificado del ICAA.
En segundo lugar, denuncia que la sentencia recurrida excluye la aplicación del principio de proporcionalidad a un procedimiento de naturaleza subvencional pese a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el artículo 37.2 de la Ley de Subvenciones así como la Resolución de Concesión de ayudas para la amortización de la producción de películas entrenadas en 2012) establece en su apartado duodécimo, dedicado al reintegro de la ayuda, que:
'
Afirma que de conformidad con el artículo 56.4.j).1º de la Orden Ministerial, la duda se centra en el requisito de los espectadores, ya que el de la inversión de al menos dos millones de euros, nunca ha sido puesto en duda de contrario y el número final de espectadores se quedó a 833 espectadores de los 60.000 requeridos y se aproximó '
Destaca que el Ministerio de Cultura ha decidido eliminar el citado requisito a la hora de entregar ayudas a la amortización de nuevas películas, tal y como se desprende de la normativa posterior que cita.
Expone que FORESTA es una productora fundada en Vigo, donde tiene su sede social, dedicada a la producción cinematográfica y en sus siete años de actividad en el sector ha ganado más de sesenta premios como reconocimiento a su trabajo y su voluntad de cumplir con la legalidad, tanto de la Administración General del Estado (el ICAA), como de las Administraciones autonómicas (la Xunta de Galicia).
Finalmente, sostiene que la sentencia apelada incurre en error al calcular los intereses ya que los fija en 81.467,11 euros, es decir, 63,38 euros superior a la cantidad que FORESTA pagó en concepto de intereses
Rechaza que la sentencia haya prescindido de la testifical pericial lo que sucede es que ha validado las conclusiones del informe de control. Y la ahora apelante no ha desvirtuado ni uno solo de los indicios fácticos puestos de manifiesto por el informe:
- El solapamiento de sesiones,
- Las anomalías contables de las salas de exhibición y la distribuidora,
- La autocompra de entrada por la coproductora de la película limitándose la apelante recurre a cuestionar el valor probatorio del descuento de espectadores a través de la valoración de la prueba testifical pericial.
A partir de ahí cuestiona el razonamiento seguido en el recurso de apelación al entender que la valoración conjunta de la prueba ampara la conclusión de la IGAE y el descuento de espectadores.
Rechaza en segundo lugar, la infracción del principio de proporcionalidad, por considerar que el artículo 37.2 LGS no resulta aplicable, ya que no estamos ante la determinación del cumplimiento de la actividad subvencional por el beneficiario, sino ante la concurrencia o no de los requisitos objetivos o previos al reconocimiento del derecho a la subvención.
Es la propia norma, y no la Administración que ha dictado la resolución de reintegro, la que prevé, como dice la actora, que como no alcanzó los 66.678 espectadores declarados por los cines, sino 59.157 según el Informe de Control, no le corresponden los 647.801,26 euros concedidos, sino tan solo 30.251,48 euros.
Finalmente destaca que los intereses que reproduce la sentencia son los determinados por la resolución de reintegro, que no fueron impugnados en la demanda del recurso contencioso administrativo. Por lo tanto, resulta inadmisible la introducción de esta cuestión nueva en el recurso de apelación.
Pese a que la ahora apelante impugnó la admisión de la testifical pericial de Dª Enriqueta, Interventora autora del informe del que trae causa el reintegro acordado, propuesta por la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda, lo cierto es que el Auto del Juzgado de 27 de enero de 2020 confirmó la admisión de dicha prueba dado que '
La citada testifical pericial se realizó el 7 de febrero de 2020 y sin embargo, la sentencia no hace referencia alguna a la misma.
Con independencia de ese incoherente proceder del Juzgado al admitir la prueba y no valorarla esa circunstancia no determina sin más la nulidad de la sentencia pues en definitiva, el resumen de la declaración de la citada testigo- perito, a juicio de la Sala, confirma los aspectos esenciales del informe de reintegro. Recordemos que la ahora apelante destacaba en la instancia la irrelevancia de dicha prueba, por mucho que la testigo perito propuesta fuera la autora del Informe porque es claro, decía, que la película 'Todo es silencio' superó los 60.000 espectadores.
A partir de aquí, debemos también recordar que la carga de la prueba del número de espectadores que proceden al visionado de la película es de la productora que solicita y obtiene la subvención a la que corresponde verificar la veracidad de todos los requisitos a los que se sujeta la obtención de la ayuda y la obligación de disponer de los registros específicos exigidos por las bases reguladoras de la subvención. Así se indicaba en los apartados Octavo y Noveno de la Resolución de 18 de septiembre de 2014, por la que se convocaron las ayudas a la amortización, y así lo aceptó la entidad solicitante de las ayudas con la presentación de los formularios de solicitud de las mismas, efectuando declaración expresa de
El IGAE constató que el número de espectadores declarados por estas salas al ICAA (Cineápolis Dos Hermanas, cine Al Ándalus Sanlúcar, cine Al Ándalus Punta Umbría y Cineápolis El Teler) que pertenecen al mismo grupo societario y cuentan con un mismo administrador, era superior a la media correspondiente a este largometraje en el conjunto de España y cuando la IGAE requirió a FORESTA, a la distribuidora y a las propias salas para que justificaran la efectiva asistencia de espectadores, ninguno de ellos fue capaz de hacerlo.
Comparando los datos suministrados por los cines al ICAA con los proporcionados a Rentrak, destaca que el número de espectadores que declararon los cines al ICAA fue de 62.609 mientras que según Rentrak fueron 24.018 espectadores.
En el curso del procedimiento de comprobación el informe de la Intervención detectó el solapamiento de sesiones. En este punto, la apelante pretende deducir de algunas respuestas de la testigo perito una actuación arbitraria de la Administración al eliminar 170 espectadores del Cineapolis de Dos Hermanas que no contestó cuando se le preguntó sobre los datos de recaudación de la película 'Todo es silencio', la publicidad llevada a cabo por la distribuidora para la promoción de dicha película en el mencionado cine, así como si los espectadores que acudieron a la proyección de la película lo hicieron con invitación u otro tipo de promoción o descuento, con indicación del número de espectadores que acudieron con invitación, sesiones a las que corresponden y entidad que efectuó el pago de las mismas junto con los documentos acreditativos del gasto y del pago.
Se constató, dice el informe, que durante los días 19, 20, 27, 29 y 30 de noviembre de 2012 hubo solapamiento de sesiones en las salas 3, 6 y 8, al ser imposible la proyección de 'Todo es silencio', porque no dio tiempo a que hubiese comenzado la película programada después en dicha sala o a que hubiese finalizado la programada en la sesión anterior. También se consultó la cartelera de cines publicada en el periódico ABC edición Sevilla, verificándose que las sesiones declaradas de la película 'Todo es silencio' no estaban anunciadas, mientras que las sesiones de la mayoría de las películas con las cuales 'Todo es silencio' se solapaba sí estaban anunciadas en la cartelera.
Respecto de la eliminación del cómputo total de espectadores de los 405 correspondientes a las sesiones de la Película en cine Al Ándalus Sanlúcar (61 espectadores), cine Al Ándalus Punta Umbría (326 espectadores), y Cineápolis El Teler (18 espectadores) la IGAE elimina los espectadores que supuestamente visionaron la película respecto de las sesiones en las que se comprueba fue imposible la proyección de la película 'Todo es silencio' porque se solapaba con la película programada en la misma sala para la sesión siguiente.
Este dato no es cuestionado por mucho que la apelante quiera destacar alguna contradicción en la testifical practicada respecto al hecho de ajustar los espectadores de las sesiones relativas a la Película 'Todo es silencio' y no los que correspondían a 'Atraco'. A juicio de la Sala, el solapamiento de sesiones es indudable y de ahí la exclusión del cómputo de los espectadores que se afirma visionaron la película 'Todo es silencio' sin poder hacerlo por aquella razón.
B) eliminación del cómputo total de espectadores de los 6.311 correspondientes a las sesiones de la Película en los Multicines Tenerife, Cines Arenys y Multicines Las Cañas.
Esa eliminación del número de espectadores responde a que las anomalías contables de las salas de exhibición y la distribuidora permiten entender que los espectadores declarados no pagaron la entrada porque de haber asistido a la proyección hubieran abonado la misma.
Se explicó, con fundamento en el informe de la IGAE que en las tres salas el cobro de la taquilla por la proyección de la película 'Todo es silencio' no tiene lugar en los días de su proyección, sino uno o dos meses después sin que se conozca la procedencia de tales fondos y los motivos por los cuales el ingreso de la taquilla se produce de esa forma.
Además, no se explica por la actora el seguimiento de una mecánica diferente a la habitual del sector, en la que la recaudación se produce a diario durante la proyección de la película por el importe total del precio de las entradas y posteriormente se transfiere a la distribuidora su participación en la recaudación quedándose el cine con su porcentaje correspondiente.
En este caso, meses después de la exhibición de la película, las salas citadas registraron un cobro únicamente de su porcentaje (descontado ya el que corresponde a la distribuidora), sin indicar quién se lo pagó.
Esta peculiaridad contable se apreció únicamente respecto de la película 'Todo es Silencio' y no respecto de las demás películas exhibidas por estos cines.
Por otra parte, la distribuidora emitió a las salas de exhibición facturas por su porcentaje en la recaudación y registró igualmente un cobro con meses de retraso pero no de las salas sino de un pagador desconocido. La distribuidora no ha podido acreditar quién hizo este ingreso en efectivo en su cuenta corriente y, además, en porciones inferiores al umbral que habría obligado a identificar el pagador (así lo recoge el minuto 14:03 de la grabación de la prueba). Por su parte, las salas no lo registraron en su contabilidad ni han podido justificar ese pago de tesorería.
Es decir, se ignora quién pagó a las salas y a la distribuidora, respectivamente, sus porcentajes de recaudación, pero coincidimos con el informe de la intervención avalado por la sentencia recurrida que no fueron espectadores que visionaran la película en las citadas salas. La apelante cuestiona la afirmación de la testigo acerca de que ese proceder ' era muy raro' pero no desvirtúa los datos anteriores.
Debe descartarse asimismo la posibilidad de que esos ingresos correspondieran a la compra de paquetes de entradas por algún colectivo, colegios, empresas etc porque, además de que no se ha aportado dato alguno al respecto carecería de lógica que tal adquirente que hubiera ingresado por separado a las salas su porcentaje de la recaudación y a la distribuidora el suyo.
C) Finalmente, existen una serie de invitaciones que fueron compradas por una de las productoras de la película, TORNASOL FILMS, S.A., bien directamente, como es el caso de los cines PRINCESA, YELMO CINES, KINEPOLIS DE MADRID, S.A., FILMAX GRAN VIA y UNION DE CINES CENTRO, S.L. o a través de la distribuidora CASTELAO PICTURES, S.L., en el caso de una serie de cines del grupo CINESA. No se acreditó que la finalidad de las invitaciones fuese la promoción de la película. Además, las facturas de las invitaciones no fueron aportadas por las productoras cuando se les solicitó explicación sobre los elevados datos de asistencia de determinados cines, sino que fueron aportadas por la distribuidora, CASTELAO PICTURES, S.L. o figuraban en el coste de producción de la película que también fue objeto de control financiero.
Entiende por ello la Sala que al margen de que no se haga referencia por la sentencia recurrida a la prueba testifical pericial su examen por la Sala permite apreciar su coincidencia con el resto de indicios detectados, así la existencia de una asistencia declarada a la proyección de 'Todo es silencio' en las salas analizadas superior a la medida comprobada en otros cines, el solapamiento de su exhibición con otras películas que se comprueba fueron efectivamente proyectadas, las anomalías contables expuestas, la discrepancia con los datos de Rentrak y la falta de una explicación alternativa razonable a los elementos anteriores por parte de la ahora apelante, distribuidora y las salas exhibidoras.
Es necesario que 60.000 espectadores vean la película el primer año y al no cumplirse ya el requisito de espectadores previsto en el artículo 56.4 j) 1º de la Orden CUL/2834/2009, no le corresponde los 120 puntos derivados de la aplicación del apartado j.
Ahora bien, como ella misma destaca, el recurso de apelación es un medio de impugnación que permite cuestionar los hechos fijados por la sentencia de instancia, la valoración de la prueba así como la interpretación jurídica realizada por aquella pues, en definitiva, el objeto del recurso es la sentencia. Por esa razón, el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, que en éste caso, no se refiere a los intereses de demora porque la parte recurrente no cuestionó su fijación en la demanda.
La apelante, introduce ahora en el recurso de apelación una cuestión 'nueva' no abordada por la sentencia lo que excluye su examen por esta Sala.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Dª Cristina de Vega Suárez, en nombre y representación de
2.- Con expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación a FORESTA FILMS S.A.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.