Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 269/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovidoVirgisa S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de marzo de 2011, relativa cumplimiento de Resolución y la cuantía del presente recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Virgisa S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de marzo de 2011, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veinticinco de septiembre de dos mil doce.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de marzo de 2011.

La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos declara en su parte dispositiva:

'Declarar que no aprecia incumplimiento de la Resolución de fecha 29 de julio de 2009, por la que se acuerda la Terminación Convencional del expediente sancionador incoado contra CEPSA, en la negativa de ésta a conceder a VIRGISA la opción de rescate.'

SEGUNDO: De la Resolución impugnada hemos de destacar los siguientes razonamientos:

'Por Resolución de 29 de julio de 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), acordó la Terminación Convencional del expediente sancionador 2697/06 incoado contra Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. (CEPSA), subordinándola al cumplimiento de los compromisos propuestos por CEPSA (en adelante, los Compromisos).'

'...Los compromisos propuestos por CEPSA y que se recogen en la Resolución del Consejo de 29 de julio de 2009 de Terminación Convencional del expediente sancionador 2697/06, son los que, en forma resumida por la DI, se recogen a continuación:

'II. COMPROMISOS Y ÁMBITO SUBJETIVO

(5) Los compromisos propuestos por CEPSA y aprobados por el Consejo de la CNC pueden resumirse como sigue:

1. No celebrar en lo sucesivo nuevos acuerdos de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes a Estaciones de Servicio, de una duración superior a cinco años.

2. Otorgar a los propietarios de las Estaciones de Servicio con contratos CODO-Superficie/Arriendo una opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de CEPSA.

3. Publicidad de los compromisos.

(6) De acuerdo con dicha Resolución, el ámbito subjetivo de los compromisos comprende (subrayado añadido):

'1. Los compromisos objeto de la presente propuesta se refieren a las Estaciones de Servicio integradas en la red CEPSA mediante la modalidad denominada CODO Superficie/arriendo, es decir, aquellas en que Cepsa ostenta la propiedad superficiaria, o la titularidad de otro derecho real que otorgue el uso y disfrute, y se encuentran arrendadas, al tiempo de la terminación convencional, con exclusiva de suministro, por un plazo superior a cinco años, a personas físicas o jurídicas que coincidan con la del nudo propietario [...] siempre que la Estación de Servicio se estuviera suministrando efectivamente, de modo exclusivo, de los combustibles de Cepsa a 31 de diciembre de 2006, aunque no lo estuviera en la actualidad, salvo que en el contencioso planteado con ese motivo, hubiera recaído sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento... La Resolución incluye como anexo un listado de las Estaciones de Servicio comprendidas en el ámbito subjetivo de los compromisos. VIRGISA (estación núm. 17.220) figura en dicha lista con el número 80.'

Continúa la Resolución:

'Por tanto los compromisos de la Terminación Convencional aprobada por Resolución del Consejo el 29 de julio de 2009 propuestos por CEPSA, le obligan a dar a los propietarios de las Estaciones de Servicio con contratos CODO- Superficie/Arriendo, una opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de CEPSA, siempre que en el momento de hacer uso del rescate estuviera vigente el contrato de arrendamiento. Además la Resolución recogía en anexo un listado de Estaciones de Servicio que a la fecha de la resolución, salvo error u omisión, tenían ese derecho a la opción del rescate.

La Estación de servicio VIRGISA presentó una denuncia porque quiso ejercer la opción de rescate el 4 de octubre de 2010 y CEPSA se la negó por considerar que ya no era titular de dicha opción.

VIRGISA es una de las Estaciones de Servicio incluidas en el ámbito subjetivo de los compromisos y está también en el listado del anexo de la Resolución de Terminación Convencional.

VIRGISA, previamente a la Resolución sobre el Acuerdo de Terminación Convencional, ya estaba en distintos litigios en relación con el contrato de arrendamiento y de cesión de derechos que tenía con CEPSA y que según describe la DI siguieron los siguientes cauces:

1 El 14 de abril de 2006, VIRGISA interpuso una demanda contra CEPSA, ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid, solicitando la nulidad del contrato de arrendamiento y la cesión de derecho de superficie por su incompatibilidad con las normas europeas de competencia. Este procedimiento se encuentra actualmente pendiente de resolución.

2 El 21 de marzo de 2007, CEPSA presentó una solicitud de arbitraje ante la Corte Española de Arbitraje, solicitando la resolución del contrato de arrendamiento por su incumplimiento por parte de VIRGISA (ruptura exclusiva y retirada de imagen de marca). El Laudo Arbitral, de 24 de abril de 2008, declaró resuelto el contrato de arrendamiento, condenando a VIRGISA a hacer entrega a CEPSA de la Estación de Servicio, en el plazo de dos meses.

3 El 31 de julio de 2008, VIRGISA interpuso demanda de anulación ante Audiencia Provincial de Madrid, solicitando la anulación del Laudo Arbitral. La demanda fue desestimada el 22 de septiembre de 2010, y el laudo devino firme.

Es a partir de ese momento, una vez firme el laudo, cuando VIRGISA se propone hacer uso del derecho de rescate contemplado en el Acuerdo de Terminación Convencional que CEPSA le niega.'

TERCERO: Pues bien, es esencial resaltar ahora que el momento en el que se pretende ejercitar la opción por la demandante, el contrato de arrendamiento ha sido resuelto.

A este respecto se recoge en la Resolución:

'La Resolución establece que el ámbito subjetivo de los Compromisos se refiere a estaciones de servicio:

1. Sobre las que Cepsa ostenta la propiedad superficiaria, o la titularidad de otro derecho real que otorgue el uso y disfrute.

2. Que se encuentren arrendadas, al tiempo de la terminación convencional, con exclusiva de suministro, por un plazo superior a cinco años, a personas físicas o jurídicas que coincidan o estén vinculadas al nudo propietario.

3. Que se estuvieran suministrando efectivamente, de modo exclusivo, de los combustibles de Cepsa a 31 de diciembrede 2006, '...aunque no lo estuviera[n] en la actualidad, salvo que en el contencioso planteado con ese motivo, hubiera recaído sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento'.

El problema interpretativo se plantea en la expresión 'sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento'. El órgano de defensa de la competencia sostiene que el tiempo al que se refiere la resolución lo es de futuro, en relación al momento de adoptar los compromisos, y por ello vendría determinado por el momento de ejercitar la opción. Se razona del siguiente modo:

'La vinculación entre la petrolera y las estaciones mencionadas está compuesta, en realidad, por una tríada de relaciones contractuales fuertemente interconectadas: i) Relación contractual sobre el uso del derecho de superficie, por la cual el propietario del terreno permite al arrendatario la utilización del suelo para la construcción de una estación de servicio; ii) Relación contractual sobre la explotación de la estación de servicio, por la cual el titular del derecho de superficie y del derecho de uso del inmueble enajena el derecho de llevar a cabo la explotación comercial de la estación; iii) Relación contractual sobre el suministro de combustibles para la distribución minorista, por la cual la titular del derecho superficiario establece una exclusiva de suministro con el gestor de la estación de servicio. La duración de dichos contratos, que normalmente va ligada, es superior a cinco años.

Es sólo en estos supuestos específicos, de contratos definidos por la constitución de un derecho real de superficie a favor de Cepsa y un derecho de arrendamiento de industria a favor del nudo propietario, donde se centra el problema de competencia que se pretendía resolver mediante los Compromisos, pues se entendía que dichos supuestos podían contribuir al potencial efecto de cierre del mercado para terceros suministradores, en un mercado en el que la mayoría de las estaciones de servicio están ligadas a los suministradores tradicionales, y una parte significativa de ellas lo están por contratos de muy largo plazo...

En el momento de adoptarse los Compromisos, la relación contractual entre VIRGISA y CEPSA entraba dentro de la problemática que los Compromisos pretendían hacer desaparecer, y consecuentemente VIRGISA entraba dentro del ámbito subjetivo de los compromisos, y así estaba incluida en la lista que como anexo se incorpora a la Resolución.

Ahora bien, lo cierto es que en este momento, la relación contractual entre CEPSA y VIRGISA ya no es potencialmente problemática para la competencia desde el punto de vista -expreso y deliberado- identificado en los Compromisos, puesto que ya no se trata de un punto de venta que tiene imposibilitada, por la vía de un entramado contractual complejo, la posibilidad de ser abastecido de carburante por un suministrador alternativo a CEPSA; ahora existe una sentencia firme en virtud de la cual la explotación del punto de venta pertenece en exclusiva a CEPSA, y no hay entramado contractual complejo que limite la posibilidad de que el suministro de carburante se realice por un tercero ajeno a CEPSA. Desde una óptica finalista, por tanto, la relación actual entre CEPSA y VIRGISA no sería hoy objeto de los Compromisos ni de investigación en el expediente 2697/06 CEPSA.'

Se sigue pues una interpretación finalista de los compromisos para el entendimiento de las cláusulas que es uno de los criterios jurídicos de interpretación.

CUARTO: En la Resolución de 29 de julio de 2009 se afirma, entre otros aspectos:

'No obstante lo anterior, en el caso de ejercicio del derecho de opción antes de dicho término final, pero que no hubiere dado lugar al otorgamiento de la correspondiente escritura de transmisión una vez llegado aquél, la escritura deberá otorgarse no más tarde de seis meses desde la determinación del precio de adquisición en los términos previstos en el presente Compromiso, quedado en otro caso extinguido el derecho de opción.'

Este párrafo vincula de manera clara el ejercicio de la opción a la subsistencia de la relación jurídica que dio origen a los compromisos.

Por ello, hemos de concluir con la CNC que el derecho de opción sólo esta previsto en el seno de la relación jurídica contemplada por la Resolución de la CNC de 29 de julio de 2009. En el presente caso esa relación jurídica se había extinguido por la resolución del arrendamiento en virtud de Laudo firme y por ello también el derecho de opción en los términos previstos en los compromisos.

QUINTO: De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción anterior a la Ley 37/2011 -disposición transitoria novena -.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Quedesestimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por promovidoVirgisa S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de marzo de 2011, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuenciadebemos confirmarlay laconfirmamos, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.