Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 2705/2019 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0002705/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:17073/2019

Demandante:Universidad de Murcia

Procurador:D. JUAN CARLOS ESTÉVEZ FERNÁNDEZ- NOVOA

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA , INNOVACION Y UNIVERSIDADES

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 2705/2019 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la Universidad de Murcia, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la Universidad de Murcia frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, de 12 de septiembre de 2019, dictada por delegación por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por la que se resuelve el reintegro de importes abonados para la realización del proyecto 'Plan Estratégico de Transferencia Tecnológica para el impulso y consolidación de la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación de la Universidad de Murcia, PETRA OTRI-UM 2011-2015'.

En representación y defensa de la Administración demandada ha intervenido el Abogado del Estado, siendo la cuantía del presente recurso de euros.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpuso recurso contencioso-administrativo promovido por la recurrente frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la Universidad de Murcia frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, de 12 de septiembre de 2019, dictada por delegación por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por la que se resuelve el reintegro de importes abonados para la realización del proyecto'Plan Estratégico de Transferencia Tecnológica para el impulso y consolidación de la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación de la Universidad de Murcia, PETRA OTRI-UM 2011-2015'.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando en el escrito de demanda dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso:

'por la que disponga estimar la demanda y anular la resolución impugnada, por no ser conforme a derecho, con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración. Con imposición de costas a la parte recurrida.'

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, interesando la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO: Mediante Auto de 23 de octubre de 2020, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado, fue fijada la cuantía en 15.832,98 euros y sin necesidad de abrir el periodo probatorio, se tuvieron por incorporados y unidos los documentos aportados con la demanda sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios.

Una vez evacuados por las partes por escrito y por su orden sus escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 30 de marzo de 2.022.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la Universidad de Murcia frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, de 12 de septiembre de 2019, dictada por delegación por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por la que se resuelve el reintegro de importes abonados para la realización del proyecto 'Plan Estratégico de Transferencia Tecnológica para el impulso y consolidación de la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación de la Universidad de Murcia, PETRA OTRI-UM 2011-2015'.

SEGUNDO:De l expediente administrativo resulta que:

Mediante la Orden CIN/640/2011, de 18 de marzo, por la que se aprueba la convocatoria del año 2011 para la concesión de ayudas correspondientes al Subprograma de Apoyo a la Función de Transferencia en Centros de Investigación (Subprograma INNCIDE), del Programa Nacional de Transferencia Tecnológica, Valorización y Promoción de Empresas de Base Tecnológica, en el marco del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008- 2011.

Dicha Orden fue dictada al amparo de la Orden PRE/545/2008, de 29 de febrero (BOE de 1 de marzo de 2008), que establece las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas a la ciencia y la tecnología en la Línea instrumental de actuación de utilización del conocimiento y transferencia tecnológica.

Por Resolución de fecha 30/12/2011 fue concedida a la Universidad de Murcia, una subvención por importe de 370.300,00 euros para la realización del proyecto Plan Estratégico de Transferencia Tecnológica para el impulso y consolidación de la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación de la Universidad de Murcia. PETRA OTRI-UM 2011-2015.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, la Agencia Estatal de Investigación acordó el 8 de mayo de 2019 el inicio del procedimiento de reintegro del importe no justificado, al considerar que la entidad había incumplido parcialmente la realización de la inversión financiable.

La entidad beneficiaria presentó escrito de alegaciones, las cuales se estiman, según figura en el resumen económico (anexo I) y se estiman parcialmente, según figura en el informe técnico de valoración de las alegaciones presentadas.

La justificación económica de la ejecución del proyecto determinó un defecto de justificación de 52.450,12 euros (anexo I), que se incrementa en función del porcentaje de incumplimiento de indicadores y objetivos del proyecto del 4,96% (informe técnico de valoración de las alegaciones presentadas), por lo que la cuantificación económica final de la ejecución del proyecto de referencia era de 68.215,48 euros, más la cantidad que resultase en concepto de intereses de demora.

El beneficiario efectuó un reintegro voluntario por importe de 52.382,50 euros.

TERCERO:En la demanda, la entidad recurrente advierte que la cuestión litigiosa versa sobre el objetivo a conseguir mediante el proyecto de referencia, consistente en contribuir a la consolidación y profesionalización de los recursos humanos dedicados a las actividades de valorización y transferencia de tecnología y conocimiento, considerando la Administración concedente que dicho objetivo se ha cumplido en un 46,16%, porcentaje del que discrepa la Universidad de Murcia, por los siguientes motivos:

1.º Dentro del presupuesto total del proyecto (740.600€), 692.800€ fueron asignados a costes de personal. De ellos, el cincuenta por ciento (346.400€) había de ser financiado a través de la ayuda. A su vez, los costes de personal se desglosaron en dos subconceptos, cada uno de ellos por importe de 173.200€. Uno de los conceptos se destinaba a los gastos de personal de nueva contratación, mientras que el otro se dirigía a los gastos del personal propio de la OTRI (Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación).

En la resolución definitiva de concesión de la ayuda fueron establecidos unos indicadores de cumplimiento de objetivos. En particular, para el concepto de gastos de personal se determinó el indicador denominado «puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para la transferencia de nueva contratación», fijándose de la siguiente manera:

En la Fase I (01/04/2011-31/03/2013), la creación de 6 puestos, y en la Fase II (01/04/2013-31/05/2015), la creación de 7 puestos.

Tal y como se indicaba en la resolución de concesión «[...] el porcentaje de la ayuda que será pagada en la segunda fase de las actuaciones PETRA estará condicionado al cumplimiento de los objetivos propuestos para la primera fase [...]»

Reconoce que el cumplimiento del indicador asignado a dicho objetivo a fecha de finalización del proyecto no pudo ser efectivamente verificado en su totalidad dentro del período de ejecución del proyecto (2011-2015), ya que fueron creados seis (6) puestos de los trece (13) originariamente previstos pero se debió a las medidas de restricción del gasto público y de convocatoria de plazas de nuevo acceso al empleo público que derivaron de la crisis económica que tuvo lugar entre los años 2011 a 2015. Con tasas de reposición de efectivos que para el personal de administración y servicios de las universidades públicas eran, directamente, cero.

Las limitaciones surgieron de medidas legislativas de la misma autoridad de la que pende la Administración Pública que, posteriormente, ha dispuesto el reintegro produjeron unos efectos que, a su juicio, serían susceptibles de calificar como de fuerza mayor.

Pese a ello, el Plan Estratégico de Transferencia asumido por la Universidad de Murcia en el proyecto PETRA OTR-2011-0296 ha seguido desarrollándose con posterioridad a la fecha de finalización de dicha ejecución.

Prueba de ello es la continuación con el plan de calidad y con el sistema de certificación que se han venido prorrogando hasta la fecha, así como la transformación del Servicio de Transferencia de los Resultados de la Investigación, primero, en un servicio administrativo autónomo dentro del Área de Investigación y Transferencia, en 2014, y segundo y posteriormente, en 2017, su 'independización' mediante la creación del Área de Transferencia de Resultados de la Investigación (v., documento 71 del expediente administrativo, folios 666 a 670 y 674).

Recuerda que, en cumplimiento de los compromisos adquiridos y aunque ya se había reintegrado voluntariamente en 2015 el remanente de los costes de personal no ejecutados por los motivos anteriormente expuestos (52.382,50€), una vez que la legislación básica estatal lo posibilitó, la Universidad de Murcia aprobó en Consejo de Gobierno de 1 de diciembre de 2016 la creación de tres puestos de personal de administración y servicios cuya especialidad era y es la transferencia de resultados de investigación. Esto es, tres puestos de trabajo estables, creados con dedicación exclusiva para la transferencia, en cumplimiento de los indicadores establecidos para la fase II del proyecto (documento 71 del expediente administrativo, folios 671 y 672).

Considera por ello que la Administración concedente ha aplicado de manera inadecuada un coeficiente penalizador al importe correspondiente a la devolución voluntaria del remanente de los gastos no realizados dentro del periodo de ejecución, desde el momento en el que ha sido consciente de los motivos del retraso experimentado y de que, una vez que fue jurídicamente posible, se procedió conforme a lo comprometido, mediante la creación en la RPT y posteriores procesos selectivos y cobertura de las tres plazas anteriormente mencionadas, que continúan existiendo en la RPT de esta Universidad y que se hallan servidas por personal en servicio activo.

A ello se le suma, además, la doble imputación de intereses de demora generados por el remanente no ejecutado, así como por la cantidad a devolver al aplicar dicho coeficiente de penalización, cantidades estas que, además, se incrementan por la tardanza en la incoación del procedimiento de reintegro, que es imputable exclusivamente a la entidad concedente.

La resolución del procedimiento de reintegro desestimó las alegaciones formuladas por la Universidad al objetivo cinco, formalización y aseguramiento de la gestión propia de la OTRI, que incluía la consolidación y estabilización de la plantilla de recursos humanos de dicha oficina, con base en la siguiente fundamentación:

«En función de lo establecido en el artículo 20.1 de la Orden de bases y del artículo 18.1 de la convocatoria, los datos que se tienen que considerar para la determinación de los indicadores no pueden ser posteriores a la finalización del periodo de ejecución de la actuación. El beneficiario informa en el documento de alegaciones '(..) en diciembre del año 2016 se crearon tres plazas más con la especialidad de transferencia, es decir, tres puestos estables de trabajo estables creados don dedicación exclusiva para la transferencia' que deberían ser añadidas a las 6 justificadas en el Informe de seguimiento Científico-Técnico final presentado por el beneficiario para el indicador 'Puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para transferencia'. Puesto que fueron creadas en 2016, quedarían fuera del período de ejecución del proyecto de referencia OTR-2011-0296, que finalizó el 31 de marzo de 2015, y, por tanto, no pueden ser aceptados para el cálculo del grado de cumplimiento del citado indicador.»

Entiende injustificada tal decisión, pues la no creación de los puestos de trabajo comprometidos no es imputable a la Universidad de Murcia.

Además, puesto que de manera voluntaria se procedió al reintegro del remanente no ejecutado respecto de ese concepto de gastos de personal, el indicador de puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para transferencia, cuya cifra comprometida era de 13, debería haber sido disminuido proporcionalmente por la entidad concedente y, por tanto, proporcionalmente minorado el grado de incumplimiento de los indicadores y de los objetivos del proyecto.

Obvia la Administración concedente que esos gastos no fueron imputados porque se realizó un reintegro de remanente no ejecutado, no siendo por tanto de aplicación, ni los indicadores asignados a ese importe, ni el límite temporal para la admisión de los gastos establecido en los artículos 20.1 Orden PRE/545/2008 (aprobatoria de las bases) y 18 de la Orden CIN/640/2011 (aprobatoria de la convocatoria).

Concluye que aplicar un coeficiente de penalización sobre la cantidad reintegrada voluntariamente al no haberse podido ejecutar en plazo conlleva un enriquecimiento injusto por parte de la Administración concedente, máxime cuando sobre dicho importe se establece y liquida el interés de demora.

CUARTO:El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación asumiendo los razonamientos de la resolución recurrida.

QUINTO:La parte recurrente aduce que el incumplimiento del compromiso de crear más puestos de trabajo obedeció a la imposición a la Universidad de una tasa de reposición cero y que ello obedece a una causa de fuerza mayor.

Sobre la aplicación del concepto de fuerza mayor al reintegro de una subvención nos hemos pronunciado en la sentencia de 6 de julio de 2021, rec. 723/2019 en la que hemos dicho que:

'no existe una previsión legal de la concurrencia de causa de fuerza mayor como justificación del incumplimiento de las condiciones de una subvención al punto de evitar el reintegro.

Sí la hay en otros ámbitos del derecho administrativo, singularmente en el de la contratación donde, sin duda, obedece a principios bien distintos. Sin embargo, el concepto es trasladable a la materia de subvenciones en cuanto parte de la configuración general de la fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil .

Así, establece el artículo 239.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público que 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

(...)

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de junio de 2014(rec. 66/2013 ) ha afirmado que 'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado'.

Admite así, tras recordar la naturaleza de la subvención y destacar las diferencias existentes entre la exigencia del reintegro y la responsabilidad a título de culpa, que el reintegro no sea exigible cuando el incumplimiento del subvencionado obedezca a un '... suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial'.

En el mismo sentido, constituye un claro ejemplo de la consideración de la fuerza mayor como causa obstativa al reintegro de la subvención en los casos en que hubiera sido determinante del incumplimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, dictada en el recurso núm. 1868/2015 .'

Ahora bien, en el caso que analizábamos en la sentencia antes citada se trataba de un supuesto de alteración grave del orden público que podía encajar en el ámbito del art. 239.2.c) de la Ley 9/2017, pero no es éste el caso sin que tampoco concurra alguno de los otros supuestos vinculados a incendios u otras catástrofes naturales.

En el presente caso el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre estableció que a lo largo del ejercicio 2012 no se procedería a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores, si bien la congelación de la oferta de empleo público no era de aplicación a determinados sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fijó en el 10 %. Estas medidas se trasladaron a la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales para el año 2012, que se aprobó fuera del calendario habitual debido a la celebración de elecciones generales en noviembre de 2011.

Ello impidió a la Universidad, crear los puestos de trabajo a los que se había comprometido pero la limitación legal no integra un supuesto de fuerza mayor.

SEXTO:El art. 20.1 de la Orden PRE/545/2008 dispone que:

'Justificación de la realización del proyecto o actuación.

1. Las inversiones y gastos previstos en el proyecto o actuación objeto de ayuda deberán ser realizados en el año para el que se concede la ayuda. Para el caso de ayudas plurianuales, las inversiones y gastos previstos en el proyecto o actuación para cada anualidad, deberán ser realizados en el año correspondiente a la anualidad concedida.'

A su vez, la Orden CIN/640/2011 de convocatoria de la ayuda dispone que:

'1. La presentación de la documentación de justificación que se indica a continuación se realizará desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo del año inmediatamente posterior al año de realización de la actuación. Las inversiones y gastos se ejecutarán a lo largo de toda la duración de la actuación, de forma que el presupuesto total aprobado y sus anualidades coincidirán con el plan de pagos establecido en la resolución de concesión, pero no con el plan de ejecución y de justificación de gastos de la actuación. No se admitirán gastos realizados con carácter previo a la fecha de inicio del proyecto ni con carácter posterior a la finalización del periodo de ejecución.'

Ambas ordenes se dictan de conformidad con la Ley y Reglamento de Subvenciones pero no tienen en cuenta que el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre estableció que a lo largo del ejercicio 2012 no se procedería a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores, si bien la congelación de la oferta de empleo público no era de aplicación a determinados sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fijó en el 10 %. Estas medidas se trasladaron a la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales para el año 2012.

Esta circunstancia fue la que determinó la devolución el 9 de julio de 2015, de 52.382,50€, al no poder cumplir el compromiso de crear los trece puestos de trabajo comprometidos y pese a ello la Universidad de Murcia aprobó en Consejo de Gobierno de 1 de diciembre de 2016 la creación de tres puestos de personal de administración y servicios cuya especialidad era y es la transferencia de resultados de investigación. Esto es, tres puestos de trabajo estables, creados con dedicación exclusiva para la transferencia, en cumplimiento de los indicadores establecidos para la fase II del proyecto (documento 71 del expediente administrativo, folios 671 y 672).

A juicio de la Sala, la Administración concedente de la ayuda conocedora de la limitación legal, debió minorar el indicador de puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para transferencia, que inicialmente se fijó en 13. No lo hizo, pero aceptó la devolución del remante de la ayuda no ejecutada, reconociendo implícitamente la procedencia de la devolución ante la imposibilidad de cumplir el compromiso.

Por ello no cabe invocar la limitación formal de las órdenes de convocatoria en cuanto a la fecha de acreditación del grado de cumplimiento para decir que como ' los tres puestos de trabajo fueron creados en 2016 quedarían fuera del periodo de ejecución del proyecto de referencia OTR-2011-0296, que finalizó el 31 de marzo de 2015 y, por tanto, no pueden ser aceptados para el cálculo del grado de cumplimiento del citado indicador'pues era consciente de la dificultad de crearlos.

Por lo tanto, la creación de los tres puestos de trabajo citados deben ser tenidos en cuenta para valorar el indicador 'puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para transferencia' con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y anular la resolución recurrida, a fin de valorar la creación en 2016 de los tres puestos de trabajo en el proyecto de referencia OTR-2011-0296para valorar el indicador 'puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para transferencia' con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración.

SÉPTIMO:De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, dada la estimación parcial del recurso cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

1º.-ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la Universidad de Murcia, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la Universidad de Murcia frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, de 12 de septiembre de 2019, dictada por delegación por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por la que se resuelve el reintegro de importes abonados para la realización del proyecto'Plan Estratégico de Transferencia Tecnológica para el impulso y consolidación de la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación de la Universidad de Murcia, PETRA OTRI-UM 2011-2015', resolución que anulamos a fin de que con retroacción de las actuaciones se valore la creación en 2016 de los tres puestos de trabajo en el proyecto de referencia OTR-2011-0296 para valorar el indicador 'puestos de trabajo estables creados con dedicación exclusiva para transferencia' con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración.

2º.- Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.