Última revisión
13/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 277/2017 de 25 de Julio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Julio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANTILLAN PEDROSA, BERTA MARÍA
Núm. Cendoj: 28079230062018100386
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3230
Núm. Roj: SAN 3230:2018
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 277/2017, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Argentina Gómez Molina, en nombre y en representación de la mercantil CIMULAR INVERSIONES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central en fecha 26 de enero de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada en fecha 27 de mayo de 2013 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que, a su vez, confirma el acuerdo de liquidación de 19 de julio de 2011 derivado del Acta de Disconformidad nº A02-71857731 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Madrid, referida al IVA, ejercicio 2010 y periodos primer trimestre y mes de abril, por la cual se determina que no procede la devolución solicitada en la cantidad de 208.000 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.
Fundamentos
a) La mercantil 'Cimular Inversiones, S.L.' se constituyó el 30 de marzo de 2009 mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Luis Felipe Rivas Recio, teniendo por objeto social, entre otros,
b) En fecha 10 de marzo de 2010 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Sevilla Don Jaime Antonio Soto Madera adquirió a la entidad Grupo Hoteles Playa, S.A. un terreno de 31.940 metros cuadrados situados en El Portil, termino municipal de Cartaya (Huelva), con una edificabilidad para uso hotelero de 16.000 m2 libre de cargas, incluso urbanísticas, por un precio de 1.300.000 euros más la cuota de IVA que ascendió a 208.000 euros. Cantidad esta que fue consignada en la autoliquidación de IVA correspondiente al primer trimestre de 2010, con el resultado de 'a compensar'.
c) En fecha 10 de marzo de 2010 la mercantil recurrente presentó declaración censal - modelo 036-por la que cursó alta en el Epígrafe 833.1 de las Tarifas del IAE relativo a la promoción de terrenos con efectos desde el 9 de marzo de 2010, comunicando igualmente el inicio de su actividad a efectos del IVA.
d) En fecha 17 de septiembre de 2010 se inician actuaciones inspectoras de comprobación parcial, referidas al IVA correspondiente al ejercicio 2010 y que tenía por objeto analizar la procedencia de la solicitud de devolución del IVA.
e) El procedimiento inspector terminó con Acta de Disconformidad y se propuso la denegación de la deducibilidad de la totalidad del IVA soportado en la adquisición del inmueble adquirido a la entidad Grupo Hoteles Playa, S.A. Dicha propuesta fue confirmada en el correspondiente acuerdo de liquidación.
f) Frente al acuerdo de liquidación se interpuso reclamación económica administrativa ante el TEAR de Madrid que se desestimó mediante resolución de 27 de mayo de 2013. Y frente a esa resolución se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que se ha desestimado mediante la resolución que constituye el objeto del presente proceso.
g) El TEAC entiende que las cuotas de IVA soportadas por la recurrente en la compra no pueden deducirse porque no ha demostrado que tenía intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar el terreno adquirido a la realización de la actividad económica. Prueba que, según el TEAC, debe aportarse en el momento en que se pretende ejercitar el derecho a la deducción. Concretamente, el TEAC afirma que:
Afirma que, de acuerdo con el artículo 5.Uno.b) de la ley 37/1992 , la condición de empresario se presume, salvo prueba en contrario, respecto de las sociedades mercantiles, y por tanto su condición de sujeto pasivo del IVA. Y añade que, además, existen indicios objetivos suficientes de los que resultan la intención de la recurrente de utilizar el solar adquirido para su actividad empresarial, lo que determinaría su condición de sujeto pasivo del IVA y el derecho a la deducción del IVA soportado en dicha adquisición.
La mercantil recurrente destaca los siguientes indicios objetivos que, según dice, deben permitir el reconocimiento del derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de la parcela en discusión ya que considera que permiten acreditar la intención del destino de la parcela a la realización de actividades empresariales:
1. La naturaleza del bien adquirido. Se trata de una parcela de características particulares, que determinan su idoneidad para la actividad empresarial de promoción hotelera, destino que por otra parte vendría exigido por la normativa urbanística municipal en vigor. Se trata de una parcela que tiene un uso hotelero exclusivamente y con una edificabilidad de 16.000 metros cuadrados. Por otra parte, el entorno en el que está enclavado el inmueble se configura como la zona de mayor desarrollo turístico de la provincia de Huelva. Y, una inversión de 1.300.000 euros solo puede entenderse en el marco de unas relaciones empresariales realizadas por sujetos pasivos de IVA.
2. El objeto social de la recurrente es la prestación de todo tipo de servicios inmobiliarios y la realización de toda clase de inversiones en bienes inmuebles situados en España.
3. El cumplimiento de sus obligaciones formales, como son la presentación, en el momento de la adquisición de dicho inmueble, de su declaración censal de alta en la actividad; concretamente, en el epígrafe 833.1 de las Tarifas del IAE.
4.- Aprobación y Depósito de las Cuentas Anuales en el Registro Mercantil.
5.- Presentación de sus declaraciones relativas al Impuesto sobre Sociedades.
6.- La realización en el año 2011 de inversiones en una entidad con un objeto social similar al suyo, con la finalidad de realizar la actividad de promoción y explotación de inmuebles en el sector turístico, como fue la compra del 50% de la entidad GAEXPO GOLF, S.L.
7.- Prestaciones de servicios de intermediación a la entidad ASENTIA PROJECT, S.L.U. en relación a la compra-venta de terrenos situados en Valdebebas (Madrid) por los cuales se repercutió y declaró el IVA correspondiente.
Finalmente, la recurrente sostiene que se vulnera el principio de neutralidad impositiva toda vez que no existe ningún fundamento para justificar la no recuperación del IVA por la vía de la deducción por el adquirente-empresario.
Por el contrario, el Abogado del Estado interesa la confirmación de la resolución impugnada. Y apoya su pretensión refiriendo que no se dan los requisitos legalmente exigidos en los artículos 92 y siguientes de la Ley reguladora del IVA para que pueda deducirse el IVA soportado en la adquisición de la parcela y, además, en el caso de adquisiciones previas al inicio de una actividad, lo dispuesto en los artículos 111 y siguientes. Y el Abogado del Estado concluye que el interesado no ha aportado dato alguno que acredite, objetivamente, que la adquisición de la parcela se hacía con la intención de destinarlo a su actividad económica.
La clave del presente proceso, a la vista de las distintas posturas de las partes, consiste en analizar si la recurrente ha demostrado que tenía la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar la parcela a la realización de una actividad empresarial.
El artículo 111 de la Ley 37/1992 , reguladora del IVA, regula las deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales. Y en su apartado Uno dispone:
Dicho precepto, en la redacción referida, se introdujo por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Se justificó dicha reforma en la necesidad de adaptar la normativa interna a lo dispuesto en la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas al Impuesto sobre el volumen de los negocios, y especialmente en lo que se refería al procedimiento especial para la devolución del IVA soportado con anterioridad al inicio de las operaciones que constituyen el objeto de la actividad del sujeto pasivo, como consecuencia de la sentencia del TJCE, asunto Gabalfrisa y otros, dictada en fecha 21 de marzo de 2000 . Dicha sentencia señalaba:
Por tanto, no cabe duda de que el empresario que tiene intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica y realiza los primeros gastos de inversión, debe considerarse sujeto pasivo y al actuar como tal tiene derecho a deducir de inmediato el IVA soportado por los gastos de inversión efectuados por las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que tenga derecho a deducción sin esperar al inicio de la explotación efectiva. Intención que debe venir corroborada por elementos o datos objetivos que la evidencien. Como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012 (rec. casación 3962/2009):
Por ello, no cabe olvidar que el ejercicio del derecho a la deducción tiene dos referentes: uno temporal, fijado en el momento de la adquisición de los bienes que se han de destinar a la actividad empresarial (aun cuando esta no haya comenzado efectivamente) y otro direccional, dado que la deducción se practica atendiendo al destino previsible y objetivo de los bienes y servicios adquiridos.
El artículo 111.apartado Uno, de la Ley del IVA se ha desarrollado por el artículo 27 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en su redacción dada por el
'
En el caso analizado estamos ante la compra por parte de la mercantil recurrente de un terreno con una edificabilidad de 16.000 m2 para exclusivo uso hotelero y para 300 habitaciones hoteleras según la regulación urbanística aplicable. Compra que tiene relación con su objeto social que era la prestación de servicios inmobiliarios y la realización de inversiones en bienes inmuebles así como la explotación económica de dichos bienes. Por tanto, concurre una de las circunstancias aludidas en el referido artículo 27 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en su redacción dada por el
Pero, en este caso, debemos destacar, además, el elemento temporal como dato objetivo que acredita la intención analizada y al que también se refiere como tal el articulo 27 aludido cuando afirma:
'
En el supuesto examinado, nos encontramos ante una inversión realizada para el desarrollo de una actividad empresarial en el ámbito de la promoción inmobiliaria lo cual implica que su periodo de desarrollo es inevitablemente largo, tanto por razones jurídicas como por la propia realidad del mercado al que se refiere -promoción inmobiliaria- afectado especialmente por la situación de crisis económica soportada en la época de su adquisición. No podemos desconocer que la escritura pública de compraventa se otorgó en fecha 10 de marzo de 2010 y que, sin embargo, el inicio de las actuaciones inspectoras tuvieron lugar el 17 de septiembre de 2010 y la liquidación se adoptó en fecha 19 de julio de 2011.
Esta Sección considera que, en este caso, la inversión realizada por el recurrente con carácter previo al inicio de la actividad económica reúne elementos objetivos que acreditan que su intención inicial fue la de destinarla a su explotación efectiva en el desarrollo de una actividad empresarial; intención inicial que el recurrente no ha podido confirmar por actuaciones posteriores dado el escaso tiempo transcurrido entre la fecha de la compra y la fecha de la inspección -únicamente seis meses- dada la complejidad de una promoción inmobiliaria de una parcela con una edificabilidad para uso hotelero en una época de crisis económica que afectó especialmente al sector inmobiliario.
Por tanto, debemos concluir que el recurrente tiene derecho a la deducción del IVA soportado en la compra de la referida parcela al concurrir elementos objetivos que acreditaban la intención de destinarla al desarrollo de una actividad empresarial de promoción inmobiliaria.
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 277/2017, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Argentina Gómez Molina, en nombre y en representación de la mercantil CIMULAR INVERSIONES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central en fecha 26 de enero de 2017 que desestima el recurso de alzada que se había interpuesto contra la resolución dictada en fecha 27 de mayo de 2013 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que, a su vez, confirma el acuerdo de liquidación de 19 de julio de 2011 derivado del Acta de Disconformidad nº A02-71857731 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Madrid, referida al IVA, ejercicio 2010 y periodos primer trimestre y mes de abril, por la cual se determina que no procede la devolución solicitada en la cantidad de 208.000 euros y, en consecuencia, se acuerda la nulidad de dicha resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico.
Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid a 27/07/2018 doy fe.

