Sentencia ADMINISTRATIVO ...io de 2019

Última revisión
19/09/2019

Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 306/2015 de 25 de Julio de 2019

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Orden: Administrativo

Fecha: 25 de Julio de 2019

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO

Núm. Cendoj: 28079230062019100302

Núm. Ecli: ES:AN:2019:3285

Núm. Roj: SAN 3285:2019

Resumen:
IMPUESTOS ESTATALES:IVA

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000306/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02889/2015

Demandante:Nestrade SA

Procurador:D. EDUARDO CODES FEIJÓ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recursonº 306/15, seguido a instancia de la mercantil 'Nestrade SA', representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijó, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de liquidación tributaria en concepto de IVA e imposición de sanción, la cuantía se fijó en 114.662,59 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1.'Nestrade S.A' (Nestrade) con sede social y domicilio fiscal en Suiza y no establecida en España, realiza en España operaciones sujetas al impuesto sobre el valor añadido ( IVA).

2. El 21 de septiembre de 2010, Nestrade solicitó a la AEAT, por el procedimiento de devolución de cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español por un empresario no establecido en el territorio de la Unión Europea, la devolución de las cuotas soportadas en los trimestres tercero y cuarto de 2009 con ocasión de la entrega de bienes por su proveedor Hero España, S.A. (en lo sucesivo, 'Hero'). Nestrade solicitó igualmente la devolución de todas las demás cuotas de IVA soportadas en los ejercicios 2008 a 2010 con ocasión de la entrega de bienes por parte de Hero.

3. Respecto a todos los ejercicios mencionados, la AEAT requirió a Nestrade la aportación de las facturas correspondientes a las entregas de bienes por parte de Hero (en lo sucesivo, 'facturas correctas'), ya que en las facturas inicialmente presentadas figuraba el número neerlandés de identificación a efectos del IVA de Nestrade, cuando lo correcto habría sido consignar el número suizo de identificación a efectos del IVA.

4. Así, el 23 de noviembre de 2010, la AEAT requirió a Nestrade para que, en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación del requerimiento, efectuada el 13 de diciembre de 2010, aportara las facturas correctas correspondientes a los trimestres tercero y cuarto de 2009. Nestrade no respondió a dicho requerimiento en el plazo señalado.

5. El 10 de enero de 2011, Hero expidió las facturas rectificativas correspondientes a los trimestres tercero y cuarto del ejercicio 2009.

6. El 5 de abril de 2011, la AEAT dictó un acuerdo denegando la devolución de 114 662,59 euros, cantidad reclamada por los trimestres tercero y cuarto del ejercicio 2009, al no poder determinar el fundamento de la solicitud.

7. Esta resolución, que no fue impugnada por Nestrade, devino firme el 14 de mayo de 2011.

8. El 5 de agosto de 2011, Nestrade solicitó de nuevo a la AEAT la devolución de las cuotas de IVA soportadas en los ejercicios 2008 a 2010 y, además, solicitó igualmente la devolución de las cuotas de IVA soportadas durante el período comprendido entre el mes de enero y el mes de marzo de 2011. En esta ocasión, Nestrade presentó las facturas rectificativas y anuló las facturas inicialmente expedidas por Hero para cada uno de esos años, también las relativas a los trimestres tercero y cuarto del ejercicio 2009.

9. En su resolución de 12 de diciembre de 2011, la AEAT decidió, en primer lugar, acceder a la devolución de las cuotas de IVA soportadas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2010, así como a los trimestres primero y segundo del ejercicio 2009, por un importe total de 542 094,25 euros.

La AEAT consideró que Nestrade había contestado a sus requerimientos y había aportado las facturas rectificativas reclamadas, y accedió a la devolución tras comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello.

En segundo lugar, la AEAT decidió denegar la devolución de las cuotas de IVA correspondientes a dos facturas emitidas por Hero relativas a los trimestres tercero y cuarto del ejercicio 2009.

La denegación se basó en el hecho de que esta última devolución ya había sido denegada mediante la resolución de 5 de abril de 2011, la cual había devenido firme el 14 de mayo de 2011.

10. El 8 de marzo de 2012, la AEAT confirmó la resolución de 12 de diciembre de 2011.

11. Nestrade presentó una reclamación económico-administrativa contra las resoluciones de la AEAT de 12 de diciembre de 2011 y de 8 de marzo de 2012. La reclamación fue desestimada mediante resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 22 de enero de 2015. El fundamento principal de la desestimación fue la existencia de cosa juzgada administrativa.

SEGUNDO:Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Improcedencia de la resolución denegatoria de la devolución solicitada:

-La recurrente destaca que las dos facturas rectificativas relativas al 3 y 4T 2009 en las que basa su reclamación, fueron expedidas por el proveedor Hero el 10 de enero de 2011, por lo que no estaban a su disposición con anterioridad a dicha fecha.

-La rectificación se limita a consignar el NIF en lugar del holandés que figuraba en las facturas inicialmente aportadas.

-Las resoluciones de la AEAT de 2010, denegatorias de la petición de devolución y el requerimiento para aportar in formación de 23 de noviembre de 2010, únicamente hacían referencia a la necesidad de aportar las facturas originales y a designar una cuenta bancaria para realizar el ingreso, sin hacer mención a otras necesidades de comprobación vinculadas al artículo 119 de la Ley 37/1992 .

-No se ha desatendido ningún requerimiento de información, simplemente se esperó a contar con las facturas rectificadas, siguiendo los consejos de la Administración, que nunca pretendió comprobar la concurrencia de los requisitos del artículo 119 de la Ley 37/1992 . Dicha comprobación no dependía de la aportación de las facturas y la Administración pudo realizarla en todo momento.

-El derecho a deducir las cuotas soportadas se ejercita correctamente en 2011, cuando se reciben las facturas correctamente emitidas por lo que no puede oponerse la firmeza de la resolución administrativa de 5 de abril de 2011 ( artículos 99.cuatro y 119.unoi de la Ley 37/1992 ).

-Ne strade actuó inducida por la AEAT.

2. Desproporción de la negativa a la devolución:

-Invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que prima la aplicación del principio de neutralidad del IVA y por tanto la devolución de cuotas,

-El derecho a la deducción nace en 2011, fecha de emisión de las facturas rectificativas, pues anteriormente Nestrade no había podido ejercitar su derecho correctamente.

3. Sobre la carga de la prueba.

-Nestrade no pudo cumplir el requerimiento formulado porque no disponía de las facturas, por lo que no puede exigírsele responsabilidad por ello.

4. Sobre la nulidad del procedimiento de comprobación seguido por la AEAT:

--Desde enero de 2010 la devolución de cuotas se rige en España por el artículo 119 bis de la Ley 37/1992 , y no el 119 aplicado por la AEAT, pues Nestrade está domiciliada en Suiza.

-El artículo 31 del RD 1624/1992 estableció en los apartados 6 a 11 y con efectos desde el 1 de enero de 2010, un nuevo procedimiento para la devolución de cuotas que no fue seguido por la AEAT, a pesar de que Nestrade presentó su solicitud de devolución el 21 de septiembre de 2010.

-El nuevo procedimiento no es el de comprobación limitada, seguido por la AEAT, que terminaba con un requerimiento que debía responderse en 10 días. En cualquier caso, la sanción por el incumplimiento debió ser la caducidad de dicho procedimiento, pero no la preclusión de la posibilidad de reclamar el IVA.

-Según el procedimiento aplicable, notificado como fue, el requerimiento el 13 de diciembre de 2010, Nestrade hubiera contado con un mes en cómputo natural y no con 10 días hábiles para cumplimentarlo. Si se hubiera respetado dicho plazo, Nestrade hubiera podido aportar las facturas ya que fueron expedidas por Hero el 10 de enero de 2011.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se alegó

CUARTO:Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:Señalado el día 15 de marzo de 2017 para la deliberación, votación y fallo, este Tribunal acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, oír a las partes personadas como requisito previo para plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

SEXTO:Oídas las partes personadas, mediante auto de 15 de septiembre de 2017, se acordó remitir al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial con las siguientes preguntas:

1º. ¿Puede matizarse la jurisprudencia Petroma (asunto C-271/12 ) en el sentido de admitir la devolución de cuotas de IVA solicitada por una empresa no establecida en la Unión, a pesar de haber recaído ya una resolución de la autoridad fiscal nacional denegatoria de dicha devolución por no haber respondido la empresa a un requerimiento de información sobre el NIF, teniendo en cuenta que la Administración disponía en ese momento de dicha información, suministrada por la recurrente al atender otros requerimientos?

Para el caso de que se respondiera afirmativamente a dicha cuestión:

2º. ¿Puede entenderse que la aplicación retroactiva de la jurisprudencia Senatex (asunto C-518/14 ), exige anular un acto administrativo denegatorio de la devolución de las cuotas de IVA referidas, teniendo en cuenta que dicho acto se limitó a confirmar una previa resolución administrativa firme denegatoria de la devolución de cuotas, que fue adoptada por la AEAT siguiendo un procedimiento distinto al previsto en la Ley para ese supuesto y que, además, recortaba los derechos del solicitante de la devolución causándole indefensión?

SÉPTIMO:Me diante sentencia de 14 de febrero de 2019 recaída en el asunto C-562/17 Nestrade, el Tribunal de Justicia ofreció la siguiente respuesta:

'Las disposiciones de la Directiva 86/560/CEE del Consejo, de 17 de noviembre de 1986, Decimotercera Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Modalidades de devolución del impuesto sobre el valor añadido a los sujetos pasivos no establecidos en el territorio de la Comunidad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un Estado miembro limite en el tiempo la posibilidad de rectificar facturas erróneas, por ejemplo, mediante la rectificación del número de identificación a efectos del impuesto sobre el valor añadido (IVA) inicialmente consignado en la factura, para ejercer el derecho a la devolución del IVA, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente'.

OCTAVO:Una vez recibida la sentencia del Tribunal de Justicia, se acordó oír a las partes personadas y, tras recibirlas, señalar para deliberación, votación y fallo el 26 de junio de 2019, fecha en la que efectivamente tuvo lugar lo acordado.

NOVENO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario establecido en los artículos 45 a 77 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 22 de enero de 2015 en la medida en que viene a confirmar la resolución inicial dictada por la AEAT el 12 de diciembre de 2011, confirmada el 8 de marzo de 2012, denegatoria de la devolución de las cuotas de IVA correspondientes a dos facturas relativas a los trimestres tercero y cuarto del ejercicio 2009, por haber sido denegada ya dicha petición mediante resolución de 5 de abril de 2011, la cual había devenido firme el 14 de mayo de 2011.

SEGUNDO: La sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2017 señaló lo siguiente:

1. El presente litigio versa sobre la facultad de los Estados miembros de limitar en el tiempo la posibilidad de rectificar facturas erróneas a efectos del ejercicio del derecho a la devolución del IVA.

2. El Tribunal de Justicia estima que la pregunta que le es formulada se refiere a si las disposiciones de la Decimotercera Directiva deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro limite en el tiempo la posibilidad de rectificar facturas erróneas, por ejemplo, mediante la rectificación del número de identificación a efectos del IVA inicialmente consignado en la factura, para ejercer el derecho a la devolución del IVA.

3. El Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones de la Directiva 77/388 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual puede denegarse el derecho a la deducción del IVA a los sujetos pasivos que disponen de facturas incompletas, aun cuando estas se completen mediante la presentación de información destinada a probar la realidad, la naturaleza y el importe de las operaciones facturadas después de haber sido adoptada tal resolución denegatoria (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2013, Petroma Transports y otros, C271/12 , EU:C:2013:297 , apartado 36).

4. No obstante, es preciso señalar que la Directiva 77/388 tampoco prohibía a los Estados miembros aceptar la rectificación de una factura incompleta después de que la Administración tributaria hubiese adoptado una resolución denegatoria del derecho a deducción o del derecho a la devolución del IVA.

5. Esta apreciación es aplicable también respecto de la Decimotercera Directiva. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de esta se desprende que los Estados miembros determinan las modalidades de la solicitud de devolución del IVA, incluidos los plazos, e imponen las obligaciones necesarias para apreciar si la solicitud es procedente.

6. Dado que no se rige por la Decimotercera Directiva, el establecimiento de medidas que fijan un plazo cuya expiración tiene por efecto sancionar al contribuyente insuficientemente diligente, que no ha rectificado las facturas erróneas o incompletas a los efectos de ejercer el derecho a la devolución del IVA, debe regirse por el Derecho nacional, siempre que, por una parte, ese procedimiento se aplique de igual forma a los derechos análogos en materia fiscal basados en el Derecho interno y a los basados en el Derecho de la Unión (principio de equivalencia) y que, por otra parte, no haga en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de ese derecho (principio de efectividad) (véanse, por analogía, las sentencias de 8 de mayo de 2008, Ecotrade, C95 /07 y C96/07, EU:C:2008:267 , apartado 46, y de 26 de abril de 2018, Zabrus Siret, C81 /17 , EU:C:2018:283 , apartado 38 y jurisprudencia citada).

7. A este respecto, procede recordar que, si bien corresponde al juez nacional apreciar la compatibilidad de las medidas nacionales con el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia puede proporcionarle todas las indicaciones útiles al objeto de resolver el litigio de que conoce ( sentencia de 28 de julio de 2016, Astone, C33 2/15 , EU:C:2016:614 , apartado 36).

8. En lo que atañe, en primer lugar, al principio de equivalencia, procede recordar que, en su virtud, las personas que invocan los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión no deben quedar en situación de desventaja respecto a aquellas que invocan derechos de carácter puramente interno ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C494/16 , EU:C:2018:166 , apartado 39).

9. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la AEAT vulneró el principio de equivalencia al no revocar su resolución de 5 de abril de 2011 sobre la base del artículo 219 de la Ley General Tributaria . A este respecto, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión.

10. Asimismo, contrariamente a lo que alegó Nestrade en la vista, el principio de equivalencia no resulta tampoco vulnerado por el hecho de que la AEAT haya tratado de manera diferente, por una parte, las solicitudes de devolución de las cuotas de IVA soportadas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2010 y a los trimestres primero y segundo del ejercicio 2009 y, por otra, la solicitud de devolución de las cuotas de IVA correspondientes a los trimestres tercero y cuarto del ejercicio de 2009. En efecto, tal diferencia de trato, suponiéndola acreditada, no probaría ninguna diferencia de trato entre los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión y los de carácter puramente interno.

11. Por lo que respecta, en segundo lugar, al principio de efectividad, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, el desarrollo de este y sus peculiaridades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C49 4/16 , EU:C:2018:166 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

12. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la posibilidad de presentar una solicitud de devolución del excedente del IVA sin ninguna limitación temporal sería contraria al principio de seguridad jurídica, que exige que la situación fiscal del sujeto pasivo, en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones frente a la Administración tributaria, no pueda cuestionarse indefinidamente ( sentencia de 21 de junio de 2012, Elsacom, C294/11 , EU:C:2012:382 , apartado 29).

13. El Tribunal de Justicia ha reconocido que es compatible con el Derecho de la Unión establecer plazos razonables de recurso de carácter preclusivo en interés de la seguridad jurídica, que protege tanto al contribuyente como a la Administración afectados. En efecto, tales plazos no hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, aun cuando, por definición, el transcurso de estos plazos dé lugar a la desestimación, total o parcial, de la acción ejercitada ( sentencia de 14 de junio de 2017, Compass Contract Services, C38 /16 , EU:C:2017:454 , apartado 42 y jurisprudencia citada).

14. En el presente asunto, la AEAT requirió el 23 de noviembre de 2010 a Nestrade para que, en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación del requerimiento, efectuada el 13 de diciembre de 2010, aportara las facturas correctas.

15. Es preciso señalar que del auto de remisión no se desprende que Nestrade informase a la AEAT de que carecía de las facturas correctas en la fecha en que esa Administración se las requirió. Además, del mismo auto resulta que Nestrade no presentó tales facturas a la AEAT durante los casi tres meses que transcurrieron entre la fecha en que las obtuvo y la fecha en que se adoptó la resolución denegatoria de la devolución del IVA. Nestrade tampoco impugnó dicha resolución antes de que adquiriese firmeza, a pesar de que, según el órgano jurisdiccional remitente, hubiera podido interponer recurso contra tal resolución en plazos razonables.

En estas circunstancias, procede declarar que, sin perjuicio de la verificación que efectúe el órgano jurisdiccional remitente, no se ha hecho imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio por parte de Nestrade de su derecho a la devolución del IVA.

16. En este contexto es preciso recordar que, en caso de que la Administración tributaria disponga de los datos necesarios para determinar que el sujeto pasivo es deudor del IVA, no puede imponer requisitos adicionales a resultas de los cuales se desvirtúe el ejercicio del derecho a la deducción del IVA (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de septiembre de 2010, Uszodaépít, C39 2/09 , EU:C:2010:569 , apartado 40).

17. El mismo razonamiento debe aplicarse tratándose del derecho a la devolución del IVA. No obstante, por lo que respecta al litigio principal, parece que, como ha alegado la Comisión, la AEAT no disponía de los datos necesarios para evaluar el derecho a la devolución del IVA objeto del litigio principal sobre la base de la información que le había facilitado Nestrade en relación con otras solicitudes de devolución referidas al mismo proveedor, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

TERCERO:El examen del expediente revela que, efectivamente, la AEAT requirió a la recurrente, empresa radicada en Suiza y fuera por lo tanto del territorio IVA, para que subsanara un error esencial constatado en su petición de devolución de cuotas, como era el número de identificación fiscal de su proveedor.

Nestrade, sin duda, no contestó a dicho requerimiento y tampoco impugnó la resolución subsiguiente que le denegaba la devolución solicitada, justamente por ese motivo.

Sin embargo, este relato, que la sentencia del Tribunal de Justicia destaca a justo título, no refleja el conjunto de circunstancias que indicábamos como particularmente relevantes en nuestro auto de planteamiento de cuestión prejudicial.

Para el Tribunal de Justicia no merecieron ningún tipo de comentario las siguientes:

1º. La Administración tenía pleno conocimiento de que el número fiscal de Hero consignado en las facturas controvertidas era erróneo, porque el mismo defecto se había detectado en otras facturas prácticamente idénticas y una vez corregido, procedió a la devolución de cuotas solicitada. Se trataba de operaciones idénticas, realizadas en períodos consecutivos entre dos empresas solventes y conocidas.

2º. Nestrade no fue culpable del error consignado en dichas facturas, pues éste debe imputarse a Hero.

3º. La AEAT incurrió en un error grave en la tramitación de la petición de devolución de cuotas que causó un perjuicio objetivo al recurrente, como se detalla a continuación:

-Desde enero de 2010 la devolución de cuotas se rige en España por el artículo 119 bis de la Ley 37/1992 , y no el 119 aplicado por la AEAT, pues Nestrade está domiciliada en Suiza.

-El artículo 31 del RD 1624/1992 estableció en los apartados 6 a 11 y con efectos desde el 1 de enero de 2010, un nuevo procedimiento para la devolución de cuotas que no fue seguido por la AEAT, a pesar de que Nestrade presentó su solicitud de devolución el 21 de septiembre de 2010.

-Según el procedimiento aplicable, notificado como fue, el requerimiento el 13 de diciembre de 2010, Nestrade hubiera contado con un mes en cómputo natural y no con 10 días hábiles para cumplimentarlo. Si se hubiera respetado dicho plazo, Nestrade hubiera podido aportar las facturas ya que fueron expedidas por Hero el 10 de enero de 2011.

4º .La duda que se nos planteó en estas circunstancias y así lo consignamos en nuestra primera pregunta era si podía matizarse la jurisprudencia Petroma (asunto C-271/12 ) en el sentido de admitir la devolución de cuotas de IVA solicitada por una empresa no establecida en la Unión, a pesar de haber recaído ya una resolución de la autoridad fiscal nacional denegatoria de dicha devolución por no haber respondido la empresa a un requerimiento de información sobre el NIF.

Para ello planteábamos si debía tenerse en cuenta que la Administración disponía en ya ese momento de dicha información, pues la recurrente había presentado las facturas rectificativas, ciertamente referidas a otros períodos consecutivos, pero que recaían sobre el mismo tipo de producto, en una relación estable entre dos empresas solventes.

CUARTO:La duda a la que hemos hecho referencia,la compartimos con el Abogado General (A.G.) Sr. Bott, que en sus Conclusiones de fecha 17 de febrero de 2016 dictadas en el asunto Senatex C-518/14 (apartado 49), plantea en relación con la tercera pregunta formulada al Tribunal en ese caso y que no fue respondida, la necesidad de matizar la jurisprudencia Petroma, pues resulta desproporcionada la privación de la devolución de cuotas del IVA soportado por haberse dictado una resolución desestimatoria, cuando el error en la factura es provocado por el cliente y no por quien reclama la devolución.

El Tribunal de Justicia no nos dio respuesta a esta pregunta cuya respuesta, en nuestra opinión, era determinante del fallo, pues si bien formalmente cabe imputar a Nestrade una evidente falta de actividad al no haber impugnado las actuaciones de la AEAT descritas, lo cierto es que por causa de errores ajenos a Nestrade, imputables a su cliente Hero y a la Administración, el principio de neutralidad del IVA se ha visto comprometido en este caso ya que unas cuotas que debían haber sido devueltas no lo han sido.

El Tribunal de Justicia, tras descartar que haya existido una infracción del principio de equivalencia, nos invita a verificar si concurren los presupuestos necesarios para considerar respetado el principio de efectividad.

A estos efectos, nos indica que debemos tomar en cuenta los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento.

En estas circunstancias nos parece evidente que, a los efectos de cumplir con la misión de verificación de elementos fácticos en orden a averiguar si la AEAT tenía o no la información necesaria para proceder a la devolución de las cuotas de IVA reclamadas, no podemos tomar en consideración las circunstancias referidas en el FJ precedente, puntos 1 a 3.

A esta conclusión llegamos si tenemos en cuenta que todos los elementos con los que contábamos los pusimos a disposición del Tribunal de Justicia y éste no las tomó en consideración, a los efectos de proporcionarnos todas las indicaciones útiles al objeto de resolver el litigio (apartado 36 de la sentencia del Tribunal de Justicia).

No obstante, sí puso el Tribunal de Justicia el acento sobre otros elementos fácticos que le aportarnos y consideró de particular relevancia.

Así en el apartado 43 de la sentencia, dijo que: 'Es preciso señalar que del auto de remisión no se desprende que Nestrade informase a la AEAT de que carecía de las facturas correctas en la fecha en que esa Administración se las requirió. Además, del mismo auto resulta que Nestrade no presentó tales facturas a la AEAT durante los casi tres meses que transcurrieron entre la fecha en que las obtuvo y la fecha en que se adoptó la resolución denegatoria de la devolución del IVA. Nestrade tampoco impugnó dicha resolución antes de que adquiriese firmeza, a pesar de que, según el órgano jurisdiccional remitente, hubiera podido interponer recurso contra tal resolución en plazos razonables'.

En estas circunstancias, procede declarar que, sin perjuicio de la verificación que efectúe el órgano jurisdiccional remitente, no se ha hecho imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio por parte de Nestrade de su derecho a la devolución del IVA'.

QUINTO:As í las cosas, y ante la carencia de elementos de verificación distintos de los que ya pusimos a disposición del Tribunal de Justicia, la solución que impone el derecho nacional es el pleno respeto al principio de seguridad jurídica y cargar sobre la inactividad de Nestrade las consecuencias de una sentencia desestimatoria de su pretensión y ello aunque el procedimiento seguido por la AEAT fuera equivocado o incurriera en errores relevantes.

En definitiva, una vez que Nestrade no ejerció sus opciones impugnatorias ni tampoco consta que solicitara la revisión por la AEAT de sus actos, la posibilidad de restablecer la neutralidad del IVA quedó en última instancia en manos de la AEAT, que pudo aplicar de oficio el artículo 219 de la LGT y restaurar la plena aplicación del principio de neutralidad del IVA, sin menoscabo de la Hacienda nacional. Sin embargo, no consta que ello haya sido así.

Finalmente solo cabe decir que el Tribunal de Justicia, que advirtió que iba a tratar de forma conjunta las dos preguntas formuladas, de forma implícita nos dio también una respuesta negativa a la segunda pregunta que le formulamos y que enlazaba en cierta medida con el argumento de la recurrente en orden a precisar si en realidad el derecho a deducir nació en el momento en que se contó con la factura rectificativa, es decir, 2011, por lo que las actuaciones anteriores no afectaban al ejercicio del derecho a la devolución.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado Se imponen las costas a la parte recurrente.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al Consejo General del Poder Judicial.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a doy fe.

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