Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 31/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000031/2018

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00490/2018

Apelante:ABOGADO DEL ESTADO

Apelado:ELECTROLESS HARD COAT S.A.

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el presente recurso de apelación núm. 31/2018, promovido por el Abogado del Estadocontra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6 en el Procedimiento Ordinario nº 27/2017. Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Dña. María Isabel Soberon Garcia de Enterría en nombre y en representación de la mercantil ELECTROLESS HARD COAT S.A.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6 en el Procedimiento Ordinario nº 27/2017 dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2018 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Con estimación del presente recurso contencioso administrativo PO 27/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Messa Teichmann, en nombre y en representación de la mercantil Electroless Hard Coat, S.A., contra la resolución del Presidente de la Entidad Pública Empresarial Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial CDTI, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución del mismo órgano de 7 de noviembre de 2016, que acuerda el reintegro por parte de la recurrente de la cantidad de 258.854,91 euros, debo declarar y declaro:

PRIMERO: Que la actuación administrativa recurrida es disconforme a derecho, por lo que debo anularla y la anulo.

SEGUNDO: No efectuar imposición de las costas causadas en su sustanciación del recurso'.

SEGUNDO. -El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra la sentencia cuyo fallo antes se ha referido. Y solicita la revocación de esta y que, en consecuencia, se acuerde la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas recurridas.

TERCERO.- Al citado recurso de apelación formuló oposición presentando las oportunas alegaciones la representación procesal de la mercantil Electroless Hard Coat, S.A.

CUARTO. -Una vez remitidas las actuaciones a la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional se turnaron a la Sección Sexta ante la cual las partes presentaron escritos de personación.

QUINTO. -Y quedando los autos pendientes para votación y fallo se señaló para el día 13 de noviembre de 2019 designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 18 de septiembre de 2018 en el Procedimiento Ordinario núm. 27/2017 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil 'Electroless Hard Coat, S.A.' (en adelante, ELHCO) contra la resolución del Presidente de la Entidad Pública Empresarial Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial -CDTI- que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2016 por la cual se acordó que la referida empresa debía reintegrar la cantidad de 258.854,91 euros.

Dichas resoluciones administrativas acuerdan dicho reintegro en el límite de su responsabilidad solidaria en el reintegro correspondiente a todos los miembros del consorcio liderado por la empresa GRUPO UNISOLAR, S.A, en relación con la subvención concedida para el desarrollo del proyecto ATON, en el marco del programa CENIT correspondiente a las anualidades 2011 y 2012, al haber incurrido en causa determinante de reintegro parcial dado que la inversión efectuada había sido inferior a la inicialmente aprobada y no se había acreditado el estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de uno de los beneficiarios de la ayuda.

El Juzgado 'a quo' estima el recurso contencioso administrativo y se remite a los fundamentos jurídicos recogidos en sentencias anteriores dictadas en procedimientos ordinarios tramitados por diversos Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo en los que se analizaba igualmente la legalidad de varias resoluciones dictadas por la Presidencia de la Entidad Pública Empresarial Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial que acordaban el reintegro por parte de una mercantil integrada también en un consorcio por igual causa que la que se daba en el recurso contencioso administrativo estimado por la sentencia que ahora revisamos en apelación.

SEGUNDO.-Con el fin de entender este proceso conviene destacar los siguientes hechos:

1. Mediante Resolución del Presidente del CDTI de fecha 18 de diciembre de 2009 fue concedida una subvención por importe de 9.129.236 euros al consorcio liderado por la empresa GRUPO UNISOLAR, S.A. para el desarrollo del proyecto denominado 'Investigación y desarrollo de nuevas tecnologías de generación de energía basadas en células fotovoltaicas de lámina delgada-ATON' al amparo de la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo y de la Resolución de 25 de junio de 2009 del CDTI, por la que se aprobó la convocatoria del año 2009 del procedimiento de concesión de subvenciones al subprograma CENIT. La entidad ELHCO formaba parte, entre otras, de ese consorcio. Y en la distribución por empresas del importe total de la citada subvención, correspondió a la empresa ELHCO la cantidad de 435.072 euros.

2. Con fecha 21 de enero de 2016 se inició procedimiento de reintegro parcial de la subvención concedida al consorcio liderado por la empresa GRUPO UNISOLAR, S.A. correspondiente a las anualidades 2011 y 2012 al haber incurrido en causa determinante de reintegro parcial dado que la inversión efectuada había sido inferior a la inicialmente aprobada. El expediente de reintegro se dirige contra todos los miembros integrantes de la agrupación señalándose que todos responderán solidariamente de la obligación de reintegro en relación con las actividades subvencionadas que se hubieran comprometido a efectuar. Y se fija la cantidad a reintegrar por importe de 169.745 euros correspondiente al reintegro de principal de la anualidad de 2011 y de 796.923,81 euros correspondientes al reintegro de principal de la anualidad 2012, más los correspondientes intereses de demora.

3. Posteriormente, se dicta la resolución de 7 de noviembre de 2016 y a la causa utilizada en el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro se añade la causa de no haberse acreditado estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de uno de los beneficiarios. Y en relación con la mercantil EHLCO se refiere que en el acta de comprobación y de liquidación se indica expresamente que si se han cumplido los objetivos previstos en la resolución de concesión en cuanto a la realización de las actividades y de los gastos previstos en relación con las anualidades 2011 y 2012. Aunque se añade:

'Pero cuestión aparte es la acreditación por parte de los beneficiarios de encontrarse al corriente de pago de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, siendo esta una condición indispensable para poder ser o mantener la condición de beneficiario de una subvención, de conformidad con el artículo 34, apartado 5 de la Ley General de Subvenciones que establece que 'no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o sea deudor por resolución de procedencia de reintegro'. Y se sigue diciendo: 'En el presente caso, en el momento de hacer el pago anticipado de la anualidad de 2012 la sociedad GRUPO UNISOLAR, S.A. acreditó el estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, si bien, en el momento de formalizar la comprobación y liquidación de la citada anualidad, no lo pudo acreditar motivo por el cual se redujo a cero el importe de la subvención. Si el beneficiario no hubiera cobrado el anticipo, en el momento de formalizar las actas se hubiera concluido que no procedía el pago de la subvención al no cumplir el requisito legal y esencial de acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Pero dado que en este caso si había cobrado ya parte de la subvención, mediante un anticipo, del acta se concluye que procede la devolución de ese importe por el nombrado incumplimiento tributario'.

4. A la vista del contenido de esa resolución administrativa y del escrito de contestación a la demanda presentado por el Abogado del Estado, se entendió por el Juez de instancia que la causa de reintegro se fundamentó única y exclusivamente en no hallarse uno de los miembros del consorcio beneficiario de la subvención al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

5. La sentencia que se ha impugnado en apelación apoya la estimación del recurso contencioso administrativo sosteniendo que: 'Del tenor literal e interpretación lógica y sistemática de estos preceptos, puede concluirse que una subvención ya concedida y abonada no puede ser revocada porque la beneficiaria se encuentre sometida a un procedimiento de concurso con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la subvención ni el incumplimiento posterior y sobrevenido de la obligación de encontrarse al corriente de pago a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social puede, por si sola, considerarse causa de reintegro cuando tal situación se deriva de la insolvencia concursal'.Y sigue diciendo el Juez ' a quo' en la sentencia impugnada en apelación: '...y el tenor literal del artículo 37.1 que al enumerar las casusa de reintegro, no contempla, tal y como mantiene la Administración, que encontrarse al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, sea condición indispensable para poder mantener la condición de beneficiario de una subvención, ni las subvencionadas podían prever, por no establecerse así de modo expreso, que un incumplimiento posterior a la fecha de la concesión y del pago de la ayuda diera lugar al reintegro'.Y se concluye: '...que la declaración de concurso en 2012, una vez satisfecha la anualidad, no permite la revocación de la subvención pues la situación de insolvencia declarada después de haber percibido las ayudas no era causa de reintegro, como ocurre en este caso en que el incumplimiento sobrevenido de la obligación de encontrarse al corriente de pago a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social se deriva de la insolvencia concursal de la empresa líder del consorcio, que en el momento en que se extienden las actas de comprobación se encontraba ya 'en liquidación', y por esa razón no lo pudo acreditar en ese momento, según se recoge en la resolución de reintegro, por lo que por esta causa 'se redujo a cero el importe de la subvención'.

TERCERO. -El Abogado del Estado interpone recurso de apelación y solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en consecuencia, se acuerde la confirmación integra de las resoluciones administrativas recurridas.

No comparte el criterio del Juzgado que le ha llevado a la estimación del recurso contencioso administrativo cuando considera que no está prevista como causa de reintegro de una subvención el incumplimiento de una de las condiciones exigidas para ser beneficiario como es el estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Frente a ese criterio, el Abogado del Estado sostiene que ese requisito es de obligado cumplimiento antes y durante el periodo que dure la actividad subvencionada, siendo una condición tanto para la concesión, como para el mantenimiento. Apoya su afirmación señalando que la regulación contenida en la Ley General de Subvenciones y en la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras de la convocatoria de la subvención, entienden que el requisito de hallarse al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es un presupuesto para poder obtener la condición de beneficiario que debe de mantenerse durante la realización de la actividad subvencionada.

CUARTO.- Esta Sala anticipa la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y, en consecuencia, confirmamos el criterio recogido en la sentencia impugnada en apelación cuyos argumentos jurídicos asumimos lo que implica apartarnos expresamente del criterio seguido por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que no compartimos.

La discusión entre las partes implica analizar exclusivamente si puede ser causa de reintegro del importe de una subvención ya percibida si durante el proceso de comprobación del cumplimiento de la actividad subvencionada se acredita el incumplimiento de los requisitos exigidos para poder obtener la condición de beneficiario de una subvención y obtener así el pago anticipado de la misma. Y en este caso implica analizar que sucede con la subvención que se ha recibido porque se cumplían en ese momento los requisitos para ser beneficiario si posteriormente se incumple uno de esos requisitos, como es el de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social en el momento de comprobación del cumplimiento del proyecto o de la actividad subvencionada. La Administración considera que ese incumplimiento si es una causa de reintegro de la subvención recibida, mientras que la mercantil afectada considera que esa situación no está prevista legalmente como causa de reintegro.

La Ley 38/2003, General de Subvenciones define en sus artículos 13 y 14 que debe entenderse como beneficiario y permiten concluir que la condición de beneficiario se obtiene cuando se cumplen determinados requisitos, entre ellos, estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social que deberá acreditarse con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de la concesión de la subvención de tal manera que, el pago de la subvención se realizará previa justificación por el beneficiario de la realización de la actividad, proyecto o adopción del comportamiento para el que se concedió de tal manera que no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social ( artículos 34.3 y 34.5 de la Ley General de Subvenciones). Requisito este exigido de igual modo en la Resolución de 25 de junio de 2009 de la Presidencia del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial por la que se aprueba la convocatoria del año 2009 del procedimiento de concesión de subvenciones del subprograma de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica (CENIT-E). Concretamente, en el artículo 14.2 de dicha Resolución se indica que 'el pago quedara condicionado a que exista la constancia por parte del CDTI de que el beneficiario cumpla con todos los requisitos señalados en el artículo 34 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones '.Y el artículo 52 de la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo que regula las bases para el otorgamiento de la subvención objeto de análisis dispone:

'1. Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, el pago de la ayuda tanto en la primera anualidad como en las sucesivas, si esta tuviera carácter plurianual, se efectuará con anterioridad a la realización del proyecto o actuación, tras dictarse la resolución de concesión (...).

4. El pago quedara condicionada a que exista constancia por parte del órgano gestor de que el beneficiario cumpla todos los requisitos señalados en el artículo 34 de la Ley General de Subvenciones . En el caso de que no conste la situación del beneficiario respecto de tales obligaciones se le requerirá para que en el plazo máximo de 15 días hábiles desde el día siguiente a la notificación del requerimiento aporte los oportunos certificados'.

Asimismo, en el artículo 55 de la citada Orden se dice:

'El beneficiario deberá cumplir con los objetivos, proyectos, actividades y comportamientos que fundamenten la concesión de la ayuda, así como con los compromisos asumidos en la misma. De no ser así, perderá el derecho a su cobro y, o, en su caso, procederá el reintegro de la subvención y se exigirá asimismo el interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención.

También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia en los casos establecidos en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones ...'.

Teniendo en cuenta los preceptos referidos esta Sala acoge como propios los fundamentos jurídicos expuestos por el Juez de instancia en la sentencia impugnada en apelación donde se dice:

'Del tenor literal e interpretación lógica y sistemática de estos preceptos, puede concluirse que una subvención ya concedida y abonada no puede ser revocada porque la beneficiaria se encuentre sometida a un procedimiento de concurso con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la subvención ni el incumplimiento posterior y sobrevenido de la obligación de encontrarse al corriente de pago a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social puede, por si sola, considerarse causa de reintegro cuando tal situación se deriva de la insolvencia concursal. Así resulta de lo dispuesto en el 13 relativo a los requisitos para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora, en el artículo 14 e), sobre las obligaciones del beneficiario, al referirse a un momento anterior a dictarse la propuesta de resolución de concesión, en el artículo 34.5 del mismo texto legal, al indicar que con anterioridad al pago, el beneficiario debe encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de la seguridad social y el tenor literal del artículo 37.1 que al enumerar las causas de reintegro, no contempla, tal y como mantiene la Administración, que encontrarse al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, sea condición indispensable para poder mantener la condición de beneficiario de una subvención, ni las subvencionadas podían prever, por no establecerse así de modo expreso, que un incumplimiento posterior a la fecha de la concesión y del pago de la ayuda diera lugar al reintegro'.

Ni en la Ley General de Subvenciones ni en la normativa que regula la subvención ahora analizada se establece como causa de reintegro y de devolución del importe ya recibido que en el momento de comprobación del cumplimiento de los objetivos pretendidos con el otorgamiento de la subvención no se cumpla una de las condiciones que se habían exigido para ser beneficiario, como era la de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. En el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones se regulan las causas de reintegro de las cantidades percibidas en concepto de subvención y en sus distintos apartados hace referencia de un modo u otro como causa de reintegro al incumplimiento de los objetivos perseguidos con las cantidades entregadas.

Podemos así concluir que la regulación examinada distingue dos situaciones: una, que es previa al pago de la subvención y que para su obtención se exige al beneficiario el cumplimiento de algunos requisitos, entre ellos, estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social; y un segundo momento en el que el beneficiario por cumplir los requisitos así exigidos obtiene el pago de la subvención con la única condición de cumplir los objetivos relacionados con la actividad o proyecto subvencionado. En esta segunda fase, la Administración solo puede ordenar el reintegro de la subvención si el beneficiario ha incumplido la actividad subvencionada salvo que pudiera acreditarse que el beneficiario ha ocultado o ha falseado las condiciones y requisitos exigidos, en su caso, para la obtención de la condición de beneficiario.

Esta Sección con este criterio se aparta expresamente del criterio ya seguido por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que en diversas sentencias (28 de junio de 2018, 28 y 29 de enero de 2019) ha concluido que la Administración puede ordenar el reintegro de la subvención si, en el momento de comprobación del cumplimiento de la actividad subvencionada, se acredita que el beneficiario ha dejado de reunir alguno de los requisitos exigidos para ser beneficiario, como es estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social.

QUINTO. -Procede entonces, y sin necesidad de otras consideraciones, la desestimación del recurso de apelación y, en consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia impugnada. Y la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la Administración del Estado las costas procesales causadas en esta segunda instancia tal como dispone el artículo 139.2 de la LJCA.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación núm. 31/2018, promovido por el Abogado del Estadocontra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6 en el Procedimiento Ordinario nº 27/2017 y, en consecuencia, se confirma íntegramente.

2. Se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 05/02/2020 doy fe.