Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 322/2004 de 20 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veinte de octubre de dos mil seis.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 322/2004, se tramita, a

instancia de la Entidad Mercantil Artístico Musical Teatro Municipal Jovellanos de Gijón, S.A.,

representada por el Procurador Doña Mª Teresa Alas Pumariño Larrañaga, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 17 de mayo de 2004 (RG 1820/03), sobre IVA, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 253.237,98 euros (42.135.254 pesetas).

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Entidad Mercantil Artístico Musical Teatro Municipal Jovellanos de Gijón, S.A interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de referencia, mediante escrito de fecha de de 2004, y la Sala, por providencia de fecha 29 de septiembre de 2004 , acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.

TERCERO.- Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 17 de octubre de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 17 de mayo de 2004, en un asunto relativo a devolución del IVA del ejercicio 1999.

Son antecedentes fácticos a tener en cuenta en la presente sentencia:

1) La Entidad Mercantil Artístico Musical Teatro Municipal Jovellanos de Gijón, S.A., parte actora en este recurso, es una sociedad anónima municipal, constituida el 29 de abril de 1996, cuyo único accionista es el Ayuntamiento de Gijón (Oviedo).

2) La sociedad actora solicitó a través de la declaración anual del IVA (modelo 390) correspondiente al ejercicio 1999, una devolución de cuotas por importe de 58.536.040 pesetas.

3) El 20 de julio de 2000 la Inspección de Tributos de la Delegación de la AEAT de Gijón formalizó acta número 70312262, con la disconformidad de la sociedad demandante, por el concepto tributario IVA, ejercicio 1999, en la que se reconocen cuotas de IVA a devolver por importe de 16.400.788 pesetas.

En el cuerpo del acta dice la Inspección que en su criterio procede la modificación de las cuotas declaradas como deducibles por lo siguiente:

Inclusión para el cálculo de la Prorrata General determinante de la deducibilidad del IVA soportado, de subvenciones a la Explotación no vinculadas al precio y que no fueron consideradas por el sujeto pasivo en su autoliquidación.

4) Tras el Informe ampliatorio y las alegaciones al acta, el Inspector Jefe dictó acto administrativo de liquidación provisional, por el concepto IVA, ejercicio de 1999, que confirmó la propuesta contenida en el acta.

La diferencia entre la devolución solicitada por cuotas de IVA (58.536.040) y la devolución reconocida (16.400.788 pesetas), determina la cuantía del presente recurso en 253.237,98 euros (42.135.254 pesetas).

5) La sociedad actora interpuso reclamación económico administrativa, que fue desestimada por el TEAR de Asturias de fecha 25 de octubre de 2002.

6) El recurso de alzada contra el anterior Acuerdo fue desestimado por el TEAC, en la Resolución ya citada, de fecha 17 de mayo de 2004, que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda: a) improcedencia de la calificación como subvenciones a efectos del IVA de las aportaciones del Ayuntamiento de Gijón para compensar pérdidas, b) vulneración por el artículo 102 de la LIVA del artículo 17 de la Sexta Directiva , que no permite la aplicación de la regla de la prorrata por el mero hecho de que el sujeto pasivo perciba subvenciones que no integren la base imponible, por lo que cuando el sujeto pasivo realice tan sólo operaciones con derecho a la deducción, no será en ningún caso de aplicación la regla de la prorrata.

El Abogado del Estado contesta que las reposiciones estructurales de pérdidas de una sociedad como la actora, que funciona a precios políticos, tienen naturaleza de subvención de explotación y que la modificación efectuada en esta materia por la ley 66/97 , de modificación de la ley del IVA, tiene finalidad recoger los principios establecidos en las Directivas Comunitarias.

TERCERO.- La cuestión básica de este recurso se refiere al desacuerdo de la parte actora con el criterio de la Administración tributaria de considerar que las cantidades que la entidad mercantil demandante percibe del Ayuntamiento de Gijón deben incluirse en el cálculo de la prorrata determinante de las deducciones del IVA.

La parte actora emplea dos argumentos en su demanda, como acaba de quedar expuesto, uno relativo a la naturaleza jurídica de las cantidades que percibe del Ayuntamiento de Gijón, si subvenciones o aportaciones del socio para compensar pérdidas, y otro sobre vulneración del artículo 17 de la Sexta Directiva por el artículo 102.uno de la ley 37/1992, 28 de diciembre (LIVA ).

Entramos a examinar la segunda de las cuestiones planteadas, porque sobre la misma ha existido un pronunciamiento del TJCE, que ahora citaremos, que declara contraria a la normativa comunitaria un precepto de la ley española del IVA aplicado por la Administración tributaria.

El artículo 17 de la Sexta Directiva 77/388/CEE establece que la regla de la prorrata se aplica a sujetos que realicen indistintamente operaciones con derecho a deducción y que no conlleven tal derecho.

Esta regla tuvo una trasposición correcta al derecho interno, en las leyes del IVA de 1986 y 1992, pero la ley 66/1997, de 30 de diciembre, añadió un párrafo al artículo 102. Uno de la ley 37/1992 , que obliga a aplicar la regla de la prorrata también a las empresas que realizan únicamente operaciones gravadas y que hayan percibido subvenciones, lo que es contrario al artículo 17 de la Sexta Directiva .

CUARTO.- La sentencia del TJCE, de 6 de octubre de 2005 (TJCE 2005292, asunto C-204/2003 ), ha confirmado las tesis que la parte actora ha mantenido en su demanda.

La sentencia del TJCE citada considera que la ley española reguladora del IVA, en su redacción dada por los artículos 6.15 y 6.16 de la ley 66/1997, de 30 de diciembre , se extralimita doblemente de la regulación comunitaria.

1) En primer lugar, y desde la perspectiva del sujeto pasivo del Impuesto, la sentencia del TJCE (apartado 13) distingue entre sujetos pasivos "mixtos", que son lo que utilizan los bienes y servicios previamente adquiridos para realizar de manera indistinta operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho, y sujetos pasivos "totales", que son lo que emplean dichos bienes y servicios para efectuar únicamente operaciones gravadas con derecho a deducción.

En la legislación española, el artículo 102.Uno LIVA, tras la redacción dada por la ley 66/1997 , impone la regla de la prorrata no sólo en el caso de los sujetos pasivos "mixtos", sino también en el caso de los sujetos pasivos "totales" cuando perciban subvenciones que no integren la base imponible, siempre que las mismas se destinen a financiar actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo.

La sentencia del TJCE que comentamos indica (apartado 25) que de los artículo 17 y 19 de de la Sexta Directiva se desprende que únicamente es posible limitar el derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones, en el caso de los sujetos pasivos "mixtos" y por lo tanto (apartado 26), la norma contenida en el artículo 102. Uno LIVA que amplia la limitación del derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17.5 y 19 de la Sexta Directiva e incumple la misma.

2) Por otro lado, la sentencia del TJCE también se refiere (apartado 14) a la norma especial contenida en el artículo 104.Uno.2º LIVA, en la redacción dada por la ley 66/1997 , con arreglo a la cual las subvenciones destinadas de forma específica a financiar la compra de determinados bienes o servicios, adquiridos en virtud de operaciones sujetas y no exentas del IVA, minoran exclusivamente el importe de la deducción de IVA soportado o satisfecho por dichas operaciones en la misma medida en que hayan contribuido a su financiación, por ejemplo, en el caso de una subvención que ascienda al 20% del precio de compra de un bien o de un servicio, el derecho a deducir el IVA específicamente soportado por la adquisición de dicho bien o servicio quedará reducido en un 20%.

Respecto de tal norma especial, la sentencia del TJCE señala (apartado 27) que la norma española impone un criterio de limitación del derecho a deducción no previsto en los artículos 17.5 y 19 de la Sexta Directiva y, por tanto, no autorizado por la norma comunitaria.

QUINTO.- Como consecuencia de las anteriores consideraciones jurídicas, el pronunciamiento o decisión del TJCE en la sentencia citada fue el siguiente:

"...el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios........al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones..."

SEXTO.- En el presente caso no existe controversia sobre los hechos, y no se pone en duda que la sociedad recurrente era un sujeto pasivo que, en el ejercicio 1999 al que se refiere este expediente, únicamente realizaba operaciones que originaban derecho a la deducción. Así lo reconoce la Resolución del TEAC impugnada, que en su Antecedente de Hecho Segundo señala que la totalidad de las operaciones de la compañía están sujetas y no exentas del IVA. Así las cosas, la sociedad anónima demandante es un sujeto pasivo "total" en la terminología que emplea la sentencia del TJCE, por lo que la aplicación de la regla de la prorrata, así como la inclusión de las subvenciones percibidas en el denominador de la prorrata, por disposición de los artículos 102.Uno y 104.Uno.2º , era contraria a la normativa comunitaria.

SÉPTIMO.- La consecuencia de lo anterior es la anulación de la Resolución impugnada del TEAC y de las actuaciones administrativas de que trae origen, debiendo reconocerse a la sociedad actora el derecho a la devolución de las cantidades que tiene derecho a deducir como IVA soportado sin aplicar las limitaciones por razón de las subvenciones percibidas que establecía la norma española que ha sido declarada por el TJCE contraria al derecho comunitario.

OCTAVO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Entidad Mercantil Artístico Musical Teatro Municipal Jovellanos de Gijón, S.A, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 17 de mayo de 2004, que anulamos por ser contraria a derecho, así como las actuaciones administrativas de que trae origen, reconociendo a la sociedad recurrente el derecho a la deducción solicitada, en los términos que se indican en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia.

Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Iltmo. Sr. D. JOSE Mª DEL RIEGO VALLEDOR, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.-