Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000033/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00206/2019
Demandante:CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES APOLO, S.A.
Procurador:D. ANTONIO ALBALADEJO MARTÍNEZ
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 33/19 promovido por el Procurador D. Antonio Albaladejo Martínez actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES APOLO, S.A.contra la Resolución dictada con fecha 19 de junio de 2018 por el Tribunal Económico Administrativo Central, parcialmente estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña en procedimiento de liquidación y sancionador por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que '...estimando íntegramente el recurso, declare:
- La nulidad de las liquidaciones del IVA 2006 y 2007 por haber sido dictadas en tanto el procedimiento administrativo estaba suspendido por prelación del penal y, en consecuencia, la prescripción del derecho de la Administración de liquidar nuevamente por dicho impuesto y períodos, así como las correspondientes sanciones; subsidiariamente,
- La anulación de las liquidaciones del IVA de 2006 y 2007 por nulidad del acuerdo de ampliación de las actuaciones inspectoras, así como las correspondientes sanciones; subsidiariamente,
- La prescripción del derecho de la Administración tributaria para liquidar el IVA de 2006 y el primer y segundo trimestre de 2007 por duración de las actuaciones inspectoras por más de doce meses y haber notificado los acuerdos de liquidación prescrito el derecho, así como las correspondientes sanciones; subsidiariamente,
- Prescripción del derecho de la Administración tributaria para liquidar el IVA de 2006 y el primer y segundo trimestre de 2007 por paralización de las actuaciones inspectoras por más de seis meses sin haber reanudado formalmente las mismas y haber notificado los acuerdos de liquidación habiendo prescrito el derecho, así como las correspondientes sanciones; subsidiariamente,
- Deducibilidad del IVA soportado (i) relacionado con los vehículos por resultar afectos a la actividad de mi mandante y (ii) de los proveedores de grúas, reconocida por el TEARC y no incluidas en el acuerdo de ejecución, así como las correspondientes sanciones.
- Anulación de la sanción de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y septiembre de 2006 por atentar al principio de reformatio in peius'.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de junio de 2021, en que tuvo lugar, si bien la deliberación se prolongó a las sesiones de 7 y 14 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- A través de este proceso impugna la entidad actora la Resolución dictada con fecha 19 de junio de 2018 por el Tribunal Económico Administrativo Central, parcialmente estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 11 de julio de 2014desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas 08/9792/11, 08/13670/11, 08/9794/11 y 08/13668/11 presentadas contra los siguientes actos, todos ellos dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria:
- Acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad A02-71911315, por el impuesto sobre el valor añadido, ejercicios 2005 y 2006, por importe de 237.583,91 €.
- Acuerdo de liquidación derivado de acta de disconformidad A02-71911430, por el impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 2007, por importe de 40.852,70 €.
- Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador por el impuesto sobre el valor añadido, ejercicios 2005 y 2006, por importe de 233201,58 €.
- Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador por el impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 2007, por importe de 92 654,40 €.
Como antecedentes de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que obran en autos y de los que integran el expediente administrativo a los mismos incorporado, los siguientes:
1.- Con fecha 16 de abril de 2009 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña notificó a la entidad ahora recurrente el inicio de actuaciones de comprobación e investigación de su situación tributaria por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido y por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 2004 y 2005, con carácter general. Actuaciones posteriormente ampliadas a los ejercicios 2006 y 2007.
2.- El 20 de abril de 2010 se dictó acuerdo de ampliación del plazo máximo de las actuaciones inspectoras por doce meses adicionales.
3.- El 25 de mayo de 2011, y tras los trámites que refleja igualmente el expediente, se incoó acta de disconformidad A02-71911315, por el impuesto sobre el valor añadido, ejercicios 2005 y 2006. Y el 27 de julio siguiente se dictó acuerdo de liquidación por el referido impuesto y ejercicios, con resultado a ingresar de 237.583,91 euros.
4.- En cuanto al IVA correspondiente al ejercicio 2007, el 25 de mayo de 2011 se incoó acta de disconformidad A02-71911430, por el impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 2007; y el 27 de julio siguiente se dictó acuerdo de liquidación del que resultaba una deuda a ingresar de 40.852,70 €.
5.- Al propio tiempo, y a la vista de las actuaciones inspectoras realizadas, el 25 de mayo de 2011 se dictaron acuerdos de inicio de expediente sancionador con propuesta de imposición de sanción respecto de los ejercicios 2005 y 2006 y ejercicio 2007, que concluyeron con sendas resoluciones de 26 de mayo de 2011.
6.- Contra los referidos acuerdos de liquidación y sancionadores la entidad actora presentó las correspondientes reclamaciones económico administrativas ante el TEAR de Cataluña (números 08/9792/11, 08/13670/11, 08/9794/11 y 08/13668/11), quien, con fecha 11 de julio de 2014 dictó resolución mediante la cual acordaba:
- Estimar en parte la reclamación 08/9792/11, ordenando anular la liquidación por el ejercicio 2005 por prescripción del derecho de la Administración a liquidar, así como la liquidación por el ejercicio 2006, períodos 01/2006 a 06/2006, si bien en este último para que fuera sustituida por otra como consecuencia de la anulación de la regularización practicada por ventas no declaradas.
-Estimar en parte la reclamación 08/9794/11 ordenando anular la liquidación por el ejercicio 2007 para que fuera sustituida por otra como consecuencia de la anulación de la regularización practicada por ventas no declaradas.
-Estimar las reclamaciones 08/13670/11 y 08/13668/11 anulando las sanciones impuestas por los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Respecto a los ejercicios 2006 y 2007, entendía que la estimación parcial de las reclamaciones contra los acuerdos de liquidación conllevaba la anulación de las sanciones, pero, al se r posible la incoación de nuevas sanciones sobre las liquidaciones que se practicasen, se constataba la concurrencia de los tipos infractores y de culpabilidad; añadiendo que, respecto a la cuantificación de las sanciones, no se apreciaba la existencia de ocultación.
7.- Finalmente, la mercantil interesada presentó contra la citada resolución del TEAR de Cataluña recurso de alzada ante el TEAC quien, por resolución de 19 de junio de 2018, lo estimó en parte en el solo sentido de considerar que el periodo de devengo de intereses de demora por las cuotas tributarias dejadas de ingresar finalizaba 19 de julio de 2010, fecha de vencimiento del plazo de duración de las actuaciones inspectoras, y no el 27 de julio de 20 11, fecha en que se dictó el acuerdo de liquidación.
Acuerdo este contra el que la entidad actora interpuso el recurso contencioso administrativo que dio al presente proceso.
SEGUNDO.- En su demanda, argumenta en primer lugar CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES APOLO, S.A., y tras denunciar lo que califica como 'Expediente administrativo desordenado y de difícil búsqueda' -crítica que, desde luego, ha de compartir esta Sala pues el expediente remitido carece de toda sistemática y el acceso al contenido de los documentos es difícil al tratarse de documentos simplemente escaneados-, que el procedimiento administrativo debió quedar suspendido durante el tiempo en que se tramitó un procedimiento penal, con la consecuencia de que la Administración tributaria no podría haber actuado durante dicho período conforme a lo prevenido en el artículo 180 de la LGT, debiendo tenerse por inexistentes las actuaciones administrativas realizadas entonces.
Motivo sobre el cual, por cierto, nada se dice en la contestación a la demanda, que ni siquiera lo menciona, como tampoco lo hace el escrito de conclusiones del Abogado del Estado.
Pues bien, está acreditado con la documental aportada con la demanda que, en efecto, con fecha 24 de mayo de 2011 el Fiscal presentó una querella ante el Juzgado de Instrucción Decano de Gavá, Barcelona, contra el administrador único y contra el apoderado de la sociedad ahora recurrente, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES APOLO, S.A., por presuntos delitos contra la Hacienda Pública relacionados con la actividad de la sociedad durante los años 2005 a 2007.
La querella relata los hechos que serían constitutivos de los delitos referidos, y que estarían encaminados a la '... ocultación del montante total de cantidades percibidas por las propiedades vendidas, así como (...) rebajar notablemente las cantidades que, fruto del desarrollo de su actividad económica, debían ingresar a las arcas públicas'.
Admitida a trámite la querella mediante auto de 30 de mayo de 2011, del Juzgado de Instrucción número 2 de Gavá, a la que fue turnada, e iniciadas las correspondientes diligencias previas, el procedimiento concluyó mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2015, del Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i La Geltrú, de conformidad. En ella se condenaba al administrador la sociedad como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos en el artículo 305 del Código Penal a penas de prisión y multa, así como a indemnizar a la Hacienda Pública mediante el pago de las cuotas defraudadas, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES APOLO, S.A.
La actividad defraudatoria relatada en la querella y que determinó la condena consistía, en resumen, en la no declaración del montante total de las ventas realizadas por la sociedad, de tal forma que las cantidades documentadas no se correspondían con el precio real de las fincas, acreditándose el percibo de 'dinero negro'.
Es evidente la relevancia y conexión de tales hechos con la actividad desplegada por la Inspección en el procedimiento de comprobación e investigación que concluyó con las liquidaciones y los acuerdos sancionadores que aquí se recurren, pese a que estos se refieren al IVA y no al Impuesto de Sociedades, en relación al cual se presentó la querella.
Pero ello no puede obstar a que resultase aplicable la previsión contenida en el artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en su redacción aquí aplicable ratione temporae, y según el cual,
'Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.
La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa.
De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes'.
En efecto, esta es la interpretación que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019, recurso núm. 3780/2017, en la que se dice lo siguiente:
' Nuestra sentencia 2249/2016 de 18 de octubre, rec. 1287/2015 resolvió un recurso de casación para unificación de doctrina en torno a la aplicación, por distintos tribunales, del instituto de la prejudicial penal del art. 180.1LGTy, en ella, se encuentran las claves para suministrar una respuesta a esta controversia jurídica.
En particular, aquella sentencia estimo el recurso contra una sentencia del TSJ de Madrid por considerar que la solución correcta al respecto era la que se mantenía por la sentencia de contrataste, dictada por la Audiencia Nacional.
Así, en la sentencia 2249/2016 de 18 de octubre se considero que, aunque se tratase de conceptos impositivos diferentes (IVA e IS, al igual que en el caso que nos ocupa) existe prejudicialidad penal cuando los hechos analizados en sede penal son los mismos que los analizados en sede administrativa:
'[...]
Compartimos la interpretación de la recurrente de que de estos preceptos se desprende la obligación de paralizar los procedimientos que versan sobre los mismos hechos, y también claramente queda especificado por el reglamento que si la calificación de los hechos se esta discutiendo en sede penal, no se pueden continuar actuaciones administrativas, sino que debe esperarse a que concluya la actuación judicial. La Ley y el Reglamento prevén que, si la Administración conoce que los mismos hechos están sub iudice, no se puede continuar el procedimiento administrativo, y que ello se establece para evitar contradicciones.
Si, en sede penal no se apreciara la existencia de delito, la Administración tributaria podrá entonces continuar sus actuaciones, de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y todas las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes.
TERCERO.- En el caso analizado por la sentencia recurrida, recaída en el recurso 1419/2012 ni se estaba ante distintos ejercicios impositivos ni ante distintos servicios ni ante distintas facturas, sino que son los mismos hechos los que están siendo analizados en sede penal y en sede administrativa, con la única salvedad de que en sede judicial se analiza la deducibilidad de las facturas en el Impuesto sobre Sociedades y en sede administrativa la deducción en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido.
CUARTO.- La sentencia de contraste [...] de la Audiencia Nacional [...] considera [...] que cuando los hechos analizados en sede penal son los mismos (allí también se trataba de dilucidar la realidad o no de los servicios prestados a la sociedad documentados en facturas), a efectos del instituto de la prejudicialidad no se puede negar la existencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamentos el hecho de que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiera al IVA y la regularización administrativa se refiera al IS.
[...]
La Audiencia Nacional entiende que el hecho de que los conceptos tributarios sean distintos no excluye que los hechos imponibles coincidan con unas mismas operaciones y con unas mismas facturas, cuestionadas tanto por la Inspección como por el Ministerio Fiscal. Y que ello es lo que determina la necesidad de suspender los procedimientos administrativos. Porque como 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los diferentes órganos del Estado' (y cita textualmente STC 77/1983, de 3 de octubre , que se remite a su vez a STC de 30 de enero de 1981 ), es obligatoria para los órganos de la Inspección la suspensión de los procedimientos que se basen en hechos que están siendo objeto de un análisis en sede penal. En este sentido, carece de toda lógica basarse, para no paralizar las actuaciones administrativas, en que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiere al IVA y no al IS, que es al que se refiere la regularización de la Inspección (Fundamentos jurídicos cuarto y quinto).
Como afirma la recurrente, en el presente caso existe contradicción en la interpretación del ordenamiento jurídico por una y otra sala, ya que los hechos son idénticos: las respectivas salas se enfrentan a un doble análisis (penal y administrativo), de unos mismos hechos (la presunción de que las facturas que documentan la contraprestación por los servicios prestados a la sociedad recurrente por sus socios son falsas por cuanto los servicios se consideran inexistentes), acaecidos en los mismos ejercicios impositivos; pero mientras que para la Audiencia Nacional, la preferencia del orden penal obliga a paralizar las actuaciones administrativas, para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no es así.
QUINTO.- Consideramos que la Sentencia impugnada incurre en infracción de los artículos 180 de la LGT 58/2003 y 32.1 del Reglamento General de Régimen Sancionador Tributario , porque estando probado que la Administración tributaria tuvo conocimiento de que se estaba desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos y períodos, si bien referido a un concepto impositivo distinto, debió paralizar sus actuaciones por preferencia del orden jurisdiccional penal, en evitación de soluciones contradictorias sobre los mismos hechos, y debió abstenerse de liquidar y de sancionar en tanto en cuanto no hubiera recaído sentencia en el proceso penal relativo a los mismos hechos.
En consecuencia, la tesis de la SAN de 9 de febrero de 2012 es la correcta, y no la sostenida por la STSJ de Madrid hoy impugnada, por lo que procede dar lugar al recurso para la unificación de doctrina y anulando la sentencia impugnada, dictar otra en la que se estime que es correcta la doctrina mantenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 9 de febrero de 2012 , alegada como contradictoria, y por tanto, se anule la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido y sus intereses de demora, por no haberse paralizado el procedimiento de liquidación con base en las normas señaladas sobre la prejudicialidad penal.'
Se han transcrito extensamente los fundamentos de derecho de la sentencia 2249/2016 de 18 de octubre , con el fin de poner de manifiesto la singularidad del caso, específicamente, por lo que se refiere a los hechos (la realidad o no de determinados servicios facturados), a los efectos de determinar la regularidad de unas deducciones tanto en la vía penal (IVA) como en lo concerniente a la regularización administrativa (por lo que se refiere al IS).
Aunque quepa enfatizar las coincidencias entre el presente recurso y el resuelto en nuestra sentencia 2249/2016 de 18 de octubre -comenzando por los conceptos tributarios (IVA e IS)- no se trata, evidentemente, del mismo caso.
Ahora bien, lo que no cabe obviar aquí, es la relación absoluta desde la perspectiva fáctica entre el delito fiscal (IVA) y las actuaciones administrativas (IS), lo que determina, en nuestra opinión, la concurrencia de una prejudicialidad penal, desde el momento que la decisión del proceso penal condicionaba la liquidación y sanción tributaria que fueron derivadas al recurrente y ello, aunque el primero se refiera a IVA y las segundas al IS.
(...)
Pues bien, pese a que no se trata aquí de analizar la veracidad de los importes documentados en unas facturas (como ocurría en la sentencia 2249/2016 de 18 de octubre ), aunque la actuación imputada al recurrente no alcance dicho grado de concreción -por comprender varios aspectos y conceptos-, no cabe sino partir de una identidad fáctica subyacente entre el delito contra la Hacienda Pública (IVA) y la regularización tributaria por Impuesto de Sociedades, circunstancia que comporta una especial trascendencia a la vista de nuestra jurisprudencia sobre la vinculación entre los hechos declarados probados en la jurisdicción penal y la posterior regularización administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (RC 347/2016 ) y de 29 octubre 2012 (RC 3781/2009 )'.
En el caso que analizamos, la conexión fáctica es incuestionable, y la relevancia de los hechos enjuiciados penalmente respecto de las actuaciones inspectoras relativas al IVA, también, a la vista de las conductas que se imputan y que resultaron acreditadas en el proceso penal -precio percibido en las operaciones realizadas superior al escriturado y declarado por la sociedad; no declaración del montante total de las ventas efectuadas en el desarrollo de la actividad como promotora inmobiliaria-.
Téngase en cuenta, además, que tanto las liquidaciones como los acuerdos sancionadores objeto del presente recurso se dictaron después de que el Ministerio Fiscal hubiera presentado la querella, por lo que lo fueron en clara contravención del transcrito artículo 180.1 de la LGT.
Consecuencia obligada de todo ello es que procede, sin necesidad de otras consideraciones, estimar el recurso y anular la resolución del TEAC contra la que se dirige, así como los acuerdos de la Administración tributaria de los que trae causa.
TERCERO.- Las costas de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Albaladejo Martínez actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES APOLO, S.A.contra la Resolución dictada con fecha 19 de junio de 2018 por el Tribunal Económico Administrativo Central, parcialmente estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña en procedimiento de liquidación y sancionador por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Resolución que anulamos, al igual que los actos de la Administración tributaria de los que trae causa, por no ser ajustados a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
