Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 348/2015 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000348/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03259/2015

Demandante:LKS MENOSKA S.L.

Procurador:D. IGNACIO ARGOS LINARES

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 348/15 promovido por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, actuando en nombre y representación deLKS MENOSKA S.L.. contra la resolución de 8 de enero de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 21.143 € euros por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia por la que estimándose el recurso interpuesto:

' a) Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso.

b) reconozca que LKS MENOSKA S.L. no ha participado en un acuerdo global de reparto de mercado que ha afectado al sector de la gestión de residuos y de saneamiento urbano en todo el territorio nacional.

c) como medida cautelar y mientras se tramita el procedimiento, acuerde suspender la ejecución de la resolución.

d) con expresa imposición de las costas devengadas en este proceso a la Administración demandada'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Mediante Auto de 10 de noviembre de 2015, se acordó el recibimiento a prueba, practicándose la testifical de D. Eutimio .

CUARTO.-Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 25 de octubre de 2017, continuándose en sucesivas deliberaciones siendo la última el 20 de diciembre de 2017.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 8 de enero de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que le impuso, una sanción de multa de 21.143 € euros por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente ' NUM000 RESIDUOS', era del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.-De clarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Undécimo de esta Resolución.

SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Duodécimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

LKS MENOSKA, S.L.

(...).

TERCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas.

LKS MENOSKA, S.L.: 21.143 €

(...)

DÉCIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.'

Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1) A la vista de la información a la que tuvo acceso la Dirección de Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de gestión de residuos en España, dicho órgano inició con fecha 16 de julio de 2012 una información reservada (número de referencia NUM000 ) en cuyo marco llevó a cabo inspecciones en las sedes de FIDOTEC, S.L., y de CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A. y su filial CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A., el 6 y 7 de marzo de 2013; en las sedes de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. y su filial FCC ÁMBITO, S.A.; URBASER, S.A., y su filial SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U.; SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, y su filial SAICA NATUR, S.L.; HERA HOLDING HÁBITAT, ECOLOGÍA Y RESTAURACIÓN AMBIENTAL, S.L. y su filial HERA TRATESA, S.A.; y VERINSUR, S.A., y el 2 de julio de 2013, en la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP).

2) Con fecha 4 de julio de 2013 la DI incoó de oficio expediente sancionador, bajo la referencia NUM000 , contra CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A. y su filial CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A.; FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. y su filial FCC ÁMBITO, S.A.; URBASER, S.A., y su filial SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U.; SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, y su filiales SAICA NATUR, S.L., SAICA NATUR NORESTE, S.L. y SAICA NATUR NORTE, S.L.; HERA TRATESA, S.A.; VERINSUR, S.A; BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L.; TECNOLOGÍA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S.L.; GRUPO TRADEBE MEDIO AMBIENTE SOCIEDAD LIMITADA; GRIÑÓ ECOLÒGIC,S.A.; ECOGESTIÓN DE RESIDUOS, S.L.; ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA; RUA PAPEL GESTIÓN, S.L.; IRMASOL, S.A.; S. SOLIS, S.A.; RECUPERACIONS MARCEL NAVARRO I FILLS, S.L.; SEBASTIÀ LLORENS, S.L.; ALIANPLAST SERVEIS, S.L.; RECUPERACIONES ANTONIO PEREZ ANDREU E HIJOS, S.L.; HERMANOS INGLÉS-VIDAL, S.L.; RECICLAJES ELDA, S.L.; RECUPERACIONES RIOJANAS, S.A.; RECUPERACIONES ÁLVAREZ TORRES, S.L.; ASOCIACIÓN DE LA RECUPERACIÓN Y EL RECICLADO DE MADRID (AREMA); SANTOIL, S.L.; AMBOIL APROVISIONAMIENTO Y LOGÍSTICA, S.L.; MARPOL LEVANTE, S.L.; RECUPERACIONES DE RESIDUOS PETROLÍFEROS, S.L.; LOGÍSTICA AMBIENTAL, S.L.; VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.; PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS, S.A.; LKS MENOSKA, S.L.; y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP) por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC , consistentes en: (i) acuerdos colusorios tendentes a repartos de clientes públicos y privados, y de actividades, y a fijación de condiciones comerciales, así como en (ii) decisiones o recomendaciones colectivas con el objeto y/o efecto de restringir la competencia, todo ello referido a mercados de producto ligados a las actividades de gestión de residuos y de saneamiento urbano (lo cual abarca alcantarillado, tratamiento de aguas, etc.) en varias comunidades autónomas del territorio nacional, e incluso en el conjunto del territorio nacional. El acuerdo de incoación fue notificado a todas las entidades afectadas con fecha 5 de julio de 2013 como resulta de los folios 606 a 749.

3) Tras los trámites que refleja el expediente administrativo, el 13 de marzo de 2014 la ya Dirección de Competencia (DC) amplió la incoación del mismo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; TRATAMIENTO Y RECUPERACIONES INDUSTRIALES, S.A.; RECUPERACIÓN DE PEDRERES, S.L.; ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S.A.; MAGMA TRATAMIENTOS, S.L.U. y su filial MAGMA MEDITERRÁNEO, S.L.U.; GESTIÓN Y VALORIZACIÓN INTEGRAL DEL CENTRO, S.L.; BETEARTE SOCIEDAD ANÓNIMA; VALDEMINGÓMEZ 2000, S.A.; GARCÉS RECUPERACIÓN, S.L.; RECUPERACIONES LAPUERTA, S.C.; ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SERVEIS DE RESIDUS (ACESER); RECYPILAS, S.A.; HOLMEN PAPER MADRID, S.L.; ALBA SERVICIOS VERDES, S.L.; CARTÓN Y PAPEL RECICLADO, S.A.; HIJOS DE DEMETRIO FERNÁNDEZ, S.A.; y MANIPULACION Y RECUPERACION MAREPA, S.A. El acuerdo de ampliación de la incoación fue notificado a todas las entidades afectadas con fecha 18 de marzo de 2014 (folios 4714 a 4763).

4) De conformidad con lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 29 de abril de 2014, la DC formuló el pliego de concreción de hechos (PCH) que fue notificado a los interesados en el expediente con fecha 29 de abril de 2014.

5) Presentadas alegaciones frente a dicho pliego, el 1 de agosto de 2014, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción. Y con fecha 7 de agosto siguiente, dictó propuesta de resolución, frente a la cual presentaron igualmente las entidades interesadas las alegaciones que tuvieron por oportunas y que obran a los folios 9760 a 16893 del expediente administrativo.

6) Elevado con el 26 de septiembre de 2014, por la DC informe y propuesta de resolución al Consejo de la CNMC, la Sala de Competencia del mismo dictó con fecha 8 de enero de 2015 la resolución que aquí se recurre.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora, LKS Menoska, S.L.,del siguiente modo:

LKS Menoska, S.L. (LKS MENOSKA) es una empresa del Grupo LKS, con sede en Arrasate-Mondragón (Gipuzkoa), integrado a su vez en la Corporación Mondragón. La actividad de LKS MENOSKA, centrada esencialmente en el ámbito geográfico del País Vasco, reside en la prestación de servicios vinculados a la gestión de residuos, sistemas de recogida municipales, comarcales o nacionales, y construcción y gestión de infraestructuras vinculadas al transporte, almacenamiento y eliminación de residuos.

Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado, y en particular, en relación al mercado de producto, la resolución advierte que la DC no procedió a una delimitación exacta de los mercados de producto sino a la descripción de los sectores afectados debido a los motivos que ya reflejaba el PCH y que eran, en concreto, la multitud de mercados potencialmente afectados y la dificultad de distinguir nítidamente entre los distintos posibles mercados de producto dentro de la gestión de residuos y el saneamiento urbano; si bien hace constar que se diferencia, a efectos de la descripción sectorial, entre gestión de residuos y saneamiento urbano.

Respecto de la gestión de residuos, dedica la resolución una parte del relato fáctico a la descripción de los distintos tipos de residuos que se engloban dentro de la gestión, y distingue entre residuos urbanos (residuos generados por particulares en sus hogares o pequeños comercios y cuya gestión, en atención a la legislación, se encomienda a las entidades locales y que es, normalmente, objeto de contratación con operadores privados); residuos industriales no peligrosos (residuos no peligrosos cuya gestión no es responsabilidad de las Administraciones Públicas, por lo que es objeto de contratación entre el cliente privado que los genera, generalmente una empresa, y la empresa gestora de residuos, dentro de los límites que marca la legislación medioambiental); y residuos industriales peligrosos -cita, entre otros, pilas y baterías, absorbentes sólidos, aerosoles, alcalinos fuertes, hidrocarburos, residuos de laboratorio..., destacando que los principales productores de residuos industriales peligrosos (también llamados especiales) son la industria química, mecánica y farmacéutica, y que la patronal de las entidades que se dedican a la gestión de esta clase de residuos es la Asociación de Empresas Gestoras de Residuos y Recursos Especiales (ASEGRE), que recopila distintos datos de toneladas gestionadas y facturación global de este segmento del sector de gestión de residuos en España.

Tras aludir a los distintas clases de residuos, la CNMC describe la cadena de gestión del residuo y, en atención a ella, la tipología básica de instalaciones implicadas en dicha gestión como serían los centros de transferencia (o centros de recogida y transferencia) en los que se separan y clasifican los residuos para, posteriormente, transportarlos a otro lugar para su valorización, tratamiento o eliminación, optimizando así el transporte; las plantas de tratamiento de residuos peligrosos para reducir la carga contaminante de los mismos; y el vertedero o depósito de seguridad para la deposición controlada de aquellos residuos en los que no cabe otro tipo de tratamiento.

Además, advierte que, en función de las instalaciones que posee un gestor, suele distinguirse entre las figuras de gestor intermedio y de gestor final, diferenciándose el gestor final por tener capacidad propia de tratamiento o vertido final.

Y alude, por último, a la recuperación de papel y cartón, segmento de la gestión de residuos que se caracteriza por centrar su actividad en la recuperación de papel y cartón de los residuos para después comercializarlo entre la industria papelera para su reciclaje, incluyendo una relación de empresas intervinientes en la gestión de residuos y distinguiendo entre las que lo hacen en el sector de residuos industriales, en el de residuos sólidos urbanos, y en el de recuperación de papel y cartón.

En cuanto al saneamiento urbano -que incluye la limpieza viaria, gestión de zonas verdes y tratamiento de aguas- , constituye, como decíamos, el segundo bloque de las actividades afectadas por el expediente. Señala la resolución sancionadora que se trata de actividades caracterizados por ser objeto de contratación por parte de las entidades locales con operadores privados, así como por la presencia de operadores grandes y solventes, especialmente en los grandes municipios (lo cual supone, dice, barrera de entrada para las empresas pequeñas/locales), con experiencia en contratas similares, lo cual, unido a las inversiones necesarias para licitar, ocasionaría que este segmento de negocio esté concentrado.

Al abordar la cuestión relativa el mercado geográfico, señala la CNMC, literalmente, que'El ámbito geográfico relevante de los posibles mercados podría ser regional, si bien no se puede descartar que sean de ámbito nacional, teniendo en cuenta que los principales operadores actúan a nivel nacional siguiendo una estrategia comercial nacional'.

Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida plantea la descripción de las conductas investigadas con una advertencia que ha de ser importante, como veremos, en cuanto a la definición y calificación de la conducta sancionada, pues puntualiza lo siguiente:

'Con la finalidad de facilitar una lectura ordenada de las conductas acreditadas se dividen los mismos en los siguientes tres grandes bloques en función del sector de actividad afectado:(i) la gestión de residuos industriales (fundamentalmente de clientes privados); (ii) la recuperación de papel y cartón; y (iii) el saneamiento urbano, que incluye la gestión de residuos sólidos urbanos (RSU), la limpieza viaria y aguas, actividades en las que el cliente suele ser una Administración local o agrupaciones de éstas.

Si bien estos tres sectores de actividad se encuentran conectados entre sí en la medida en que en los mismos se produce simultáneamente la participación de las grandes empresas a nivel nacional y/o sus filiales o entidades participadas, a continuación se describen los hechos acreditados en dichos sectores por separado'.

Así, dice que, en la gestión de residuos industriales,'la existencia de múltiples contactos bilaterales entre las empresas del sector, desarrollados en ámbitos geográficos y temporales distintos, todos ellos referidos a clientes, condiciones contractuales y precios ofertados, así como a acuerdos y pactos de no agresión entre las empresas implicadas en los contactos. Estas conductas (contactos, acuerdos, pactos, etc.) han quedado acreditadas en los siguientes ámbitos geográficos y temporales', que describe a continuación.

Y señala que'Todas las anteriores prácticas y conductas acreditadas en el expediente responden a un patrón común: se trata de prácticas de reparto de mercado que se ejecutan de múltiples formas, según las incidencias que van surgiendo en la actividad de las empresas implicadas en relación con antiguos o nuevos clientes y según el ámbito operativo de dichas empresas. Estas conductas desarrolladas entre 1999 y 2013 se acreditan a través de la documentación incorporada al expediente, en la que queda de manifiesto el reparto de clientes entre las entidades involucradas y los pactos de no agresión entre ellas'.

Respecto de la actividad de recuperación de papel y cartón, supone acreditada'...la existencia de múltiples contactos bilaterales entre las empresas del sector, desarrollados en ámbitos geográficos y temporales distintos, todos ellos referidos a clientes, condiciones contractuales y precios ofertados, así como a acuerdos y pactos de no agresión entre las empresas implicadas en los contactos. Las conductas (contactos, pactos, acuerdos, etc.) acreditadas se producen habitualmente entre la empresa SAICA NATUR (o alguna de sus filiales) con distintas empresas recuperadoras competidoras. Asimismo ha quedado acreditado, gracias a la documentación incorporada al expediente, las prácticas y conductas relativas a la compra de papel y cartón procedente de la recogida selectiva del Ayuntamiento de Madrid, desarrolladas por la asociación sectorial incoada AREMA y todos sus asociados entre el año 2000 y 2013 (HOLMEN PAPER, DEFESA, Reciclajes DOLAF, CARPA, MAREPA, FCC ÁMBITO, SAICA NATUR, S. SOLÍS e IRMASOL)'.

Y añade que'En ambos bloques se registra una pauta común y semejante a la observada y acreditada en el ámbito de la gestión de residuos industriales: contactos bilaterales o multilaterales desarrollados entre distintas empresas competidoras con objeto de evitar luchas comerciales por clientes'.

Señala la resolución sancionadora que'Durante la vigencia de ambos convenios AREMA ha aglutinado a los ocho principales recuperadores activos en la Comunidad de Madrid, junto a un fabricante de papel y cartón (HOLMEN PAPER). Debido a ello, en la práctica AREMA ha actuado como un monopsonio a la hora de ofertar ante el Ayuntamiento de Madrid. Además, el papel y cartón adquirido al Ayuntamiento se ha repartido a partes iguales entre los asociados (salvo a CARPA, que ha recibido el doble de cantidad que los demás asociados) al mismo precio al que se adquirió al Ayuntamiento, más un pequeño margen para AREMA (folio 4551). A su vez, todos los asociados han vendido el papel y cartón al único fabricante de papel y cartón asociado a AREMA (HOLMEN PAPER), a un precio determinado por AREMA. Además, en la gestión del papel y cartón procedente de la selectiva de Madrid sólo han intervenido tres recuperadores asociados (MAREPA, CARPA y Reciclajes DOLAF), siendo sus costes sufragados por todos los asociados. Con carácter adicional, según documentación procedente de SAICA NATUR, la clasificación de todo el material y embalado de la calidad 1.04 no fue llevada a cabo por ningún recuperador asociado, sino por la propia HOLMEN PAPER folio (2559 y 2560). En síntesis, cinco recuperadores asociados recibieron papel y cartón sin que se haya acreditado una contribución real a la gestión del papel y cartón del Ayuntamiento de Madrid. A lo anterior, hay que sumar que uno de los asociados al que se reparte también el papel y cartón recuperado no es un recuperador en sí, sino un fabricante de papel, HOLMEN PAPER, que es quien compra todo el papel y cartón recuperado (incluso su 'parte') para la fabricación de papel. Al expediente también se ha incorporado documentación en la que se afirma que el precio de venta que recibe el Ayuntamiento de Madrid por el papel y cartón de recogida selectiva es inferior al pagado en otros ayuntamientos de España por su recogida selectiva (correos electrónicos internos de SAICA NATUR de 8 de junio de 2007, folios 4190 y 4191, y de 29 de diciembre de 2010, folios 4195 y 4196). Igualmente en documentación incorporada al expediente la empresa SAICA NATUR afirma poder pagar en solitario un precio superior al precio pagado por AREMA, basándose en operaciones propias de mercado que ha cerrado (correo electrónico de 17 de mayo de 2010 -folios 4192 a 4194-, de 29 de diciembre de 2010 -folios 4195 y 4196-, 26 de enero de 2011 -folios 4205 y 4206-)'.

Finalmente, trata la resolución recurrida de las prácticas relacionadas con los saneamientos urbanos -que incluyen la gestión de residuos sólidos urbanos, y la limpieza viaria y de aguas-, entendiendo que ha quedado acreditada en el expediente, a través de la documentación incorporada al mismo, la existencia de múltiples contactos y acuerdos entre las empresas del sector, desarrollados bien a través de contactos multilaterales ejecutados de forma continua y permanente a través de la asociación sectorial ASELIP, o bien a través de contactos y acuerdos bilaterales entre determinadas empresas del sector, habitualmente grandes operadores en el saneamiento urbano (FCC, FCC MEDIO AMBIENTE, CESPA, URBASER y VALORIZA) para la concurrencia en licitaciones públicas y otras actuaciones en determinadas áreas territoriales (Madrid, Málaga, Ceuta, Melilla y el País Vasco).

A la vista de todo ello, concluye la CNMC que se ha evidenciado'... un acuerdo global de reparto del mercado en el que participan las incoadas, integrado en la política comercial de las mismas en sus respectivos ámbitos de actuación, encontrando su manifestación en: (i) el respeto de los clientes respectivos; (ii) el reparto de nuevos clientes; (iii) el intercambio de información comercialmente sensible (clientes, ofertas presentadas a éstos, etc.); (iv) reparto de las licitaciones públicas a través bien de la presentación de ofertas conjuntas, bien de la no concurrencia de una parte a cambio de la posterior participación en las actividades objeto de la licitación; (v) la utilización de las asociaciones sectoriales para implementar el reparto de mercado o para coordinar las actuaciones de las empresas en determinados ámbitos; y (vi) las recomendaciones colectivas emitidas por estas asociaciones para persuadir a sus socios acerca del respeto del acuerdo global de reparto de mercado en su ámbito de actuación'.

TERCERO.-Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano'... con diversas manifestaciones en las diferentes actividades del sector, que se plasman en concreto en las siguientes conductas:

- En el sector de la gestión de residuos industriales e hidrocarburos las empresas imputadas han actuado, en general, bajo un patrón común de reparto de mercado y que se plasma de múltiples formas, como pactos bilaterales, sociedades conjuntas o UTE, cuya finalidad no es otra que la del reparto de clientes finales así como las fuentes de aprovisionamiento, y que habrían eliminado el incentivo a que estos mismos operadores puedan buscar una participación en el mercado diferente a la que mantienen en la actualidad. Se observan también mecanismos de compensación y de vigilancia de dichos acuerdos para garantizar su sostenibilidad. El reparto de mercado también está conectado con la recomendación colectiva que la Asociación ACESER realizó a sus asociados en 2013, por la que se les recordaba que tenían que respetar sus clientes respectivos, siendo éste un principio sobre el que se formó la asociación.

- En segundo lugar, en el ámbito de la recuperación de papel y cartón, las empresas imputadas en este ámbito habrían acordado el reparto del mercado a través de dos vías. Por un lado, a través de las actuaciones de la asociación AREMA en Madrid, y, por otro, a través de los pactos de reparto de mercado bilaterales entre SAICA NATUR o alguna de sus filiales y otras empresas recuperadoras competidoras (...) .

- En tercer lugar, en el segmento de saneamiento urbano, las conductas incluyen, por un lado, las recomendaciones colectivas de ASELIP a sus asociados, materializadas en la elaboración y aprobación de un Código de Conducta que recoge diversas recomendaciones como la abstención de las asociadas a presentarse a una licitación cuando la Administración no estuviera al corriente del pago a la empresa concesionario. Además, ha actuado como facilitador de la implementación de dicho Código de Conducta desde su emisión, ya que se ha encargado del seguimiento y ha contribuido al cumplimiento del citado código por parte de sus socios. Por otro lado, empresas competidoras dentro del ámbito de saneamiento urbano habrían creado empresas en participación, UTE o pactos bilaterales cuya finalidad ha sido la supresión de la competencia mediante la presentación de ofertas únicas en licitaciones con entidades locales al menos en Andalucía, Madrid y País Vasco'.

En cuanto a la responsabilidad concreta de la empresa recurrente, la resolución recurrida declara que:

'LKS MENOSKA es responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC derivada de su aplicación del acuerdo o actuación concertada de reparto de mercado, como consecuencia de las negociaciones mantenidas con URBASER en el año 2012 que hubieran permitido a la entidad comenzar su actividad en el sector del saneamiento urbano en País Vasco.

El acuerdo alcanzado por LKS MENOSKA con URBASER en octubre de 2012 establecía un pacto de no competencia entre ambas. Por tanto, aun no habiendo participado LKS MENOSKA en ninguna licitación pública relacionada con el saneamiento urbano, dicho acuerdo generó un efecto distorsionador significativo respecto a la potencial participación de LKS MENOSKA en las licitaciones de saneamiento urbano convocadas en el País Vasco desde su firma..'

CU ARTO.-En su demanda, la parte recurrente explica que LKS MENOSKA se dedica a la promoción de proyectos de energías renovables (fotovoltaica y eólica) desarrollando sus principales actividades en Chile. No ha participado nunca en operaciones relacionadas con la gestión de residuos y de saneamiento urbano en territorio nacional. No ha prestado servicios a ninguna entidad local relacionado con la gestión de residuos y/o saneamiento urbano. No ha facturado por ese concepto cantidad alguna y su volumen de operaciones con ese sector de actividad es igual a cero. Así lo acredita el certificado del Director Financiero de LKS MENOSKA.

En 2012, la compañía evaluó la posibilidad de entrar en el mercado de la gestión de residuos y saneamiento urbano y ante la dificultad de concurrir a licitaciones públicas por carecer de la solvencia técnica necesaria buscó una alianza con alguna compañía que tuviera presencia en dicho mercado, aportando ella su presencia en el País Vasco.

Por esa razón, el 11 de octubre de 2012 suscribió un acuerdo con URBASER (folios 4525 y 4532 del expediente) que no puede calificarse de compromiso para el reparto de mercado por tres razones

URBASER Y LKS MENORCA no tenían actividad previa en el mercado de residuos del País Vasco por lo que difícilmente podían repartirse un mercado en el que no participaban. Pretendían promover la concurrencia mediante la introducción de un nuevo actor en el mercado.

En ningún caso se establece una restricción de participación en dicho mercado sino la imposibilidad de LKS MENOSKA de participar en en operaciones en que empresas del Grupo Mondragón hayan participado. LSK solo podía participar con URBASER y por tanto aceptar esta restricción para LSK no era renunciar a participar en un mercado sino la constatación del hecho de su incapacidad de participar en solitario.

El acuerdo no puede calificarse como restrictivo ni como de reparto. La única consecuencia conjunta que se produjo fue la presentación de una oferta realizada exclusivamente por URBASER ya que LKS MENOSKA no cumplía los requisitos de solvencia técnica . De este modo, la actuación conjunta permitió la presentación de un licitante que de otro modo no se hubiera presentado. Implicvó un aumento de la competencia en dicho concurso, nunca una restricción.

MENOSKA nunca fue titular de ninguna oferta y el acuerdo nunca dio lugar a ninguna adjudicación (fue a CESPA).

Por otra parte, notificó a la CNMC que su volumen de facturación en el mercado afectado fue de 0 euros pero el órgano instructor hizo caso omiso y tomó los datos de las cuentas anuales de 2013 depositadas en el registro mercantil (el importe neto de la cifra de negocios ascendía a 447.000 euros)

QUINTO.-La resolución recurrida, para justificar la infracción y la sanción impuesta a LKS MENOSKA explica que'con fecha 11 de octubre de 2012, URBASER y LKS MENOSKA (empresa perteneciente a la Corporación Mondragón) firmaron un acuerdo de intenciones (folios 4525 a 4532) cuyos rasgos principales son:

- objeto (cláusula 1ª): 'el compromiso de colaboración en exclusiva recíproca para el mercado geográfico autonómico del País Vasco circunscrito al sector de los RSU'. Los servicios RSU se definen en el expositivo 3º del acuerdo como aquellos 'servicios medioambientales relativos a la gestión de los residuos sólidos urbanos -RSU-, entendiendo por tales los servicios de recogida, limpieza viaria, tratamiento básico (pre-tratamiento, compostaje y envases) y tratamiento avanzado (procesos de digestión anaerobia)';

- vigencia (cláusula 2ª): 'hasta el 20 de diciembre de 2013, excepto para aquellos proyectos cuyo contrato específico se haya firmado en el periodo de vigencia del presente contrato y al amparo del mismo';

- no competencia de empresas de los respectivos grupos empresariales (cláusula 3ª): 'ninguna de las otras empresas que formen parte de los grupos a los que LKS MENOSKA y URBASER pertenecen, esto es, Grupo LKS y Grupo URBASER, podrá presentar oferta ni participar por su cuenta, de forma directa y/o indirecta, en dichos proyectos. '

SEXTO.-La prueba practicada desvirtúa plenamente la existencia de un acuerdo anticompetitivo y de reparto de mercado por parte de LKS MENOSKA S.L., como sostiene la resolución recurrida.

El Director Financiero de LKS MENOSKA, D. Luis María certifica el 19 de mayo de 2014, que'nunca ha facturado directa o indirectamente en dicho mercado ninguna cantidad de dinero, por lo que su volumen de operaciones y facturación desde la fecha de su constitución hasta el día de la firma del presente certificado, en el referido sector de gestión de residuos y saneamiento urbano ha sido de cero euros'.

Esa prueba es corroborada por la testifical realizada ante esta Sala por D. Eutimio , abogado de LKS MENOSKA. Explicó el testigo que la entidad fue constituida en 2007 y se dedicaba a la actividad de promoción fotovoltaica. En 2012, ante la caída de este mercado por la reducción de las primas al sector exploraron la posibilidad de entrar en el mercado de gestión de residuos en Guipúzcoa, sin embargo, para MENOSKA era muy difícil entrar porque las adjudicaciones de contratos se realizaban mediante licitación pública y no cumplía los requisitos de solvencia técnica al carecer de experiencia en el sector. Por esa razón buscaron una fórmula asociada con URBASER que pondría los medios materiales necesarios y MENOSKA su conocimiento e implantación en el País Vasco, sobre todo en Guipúzcoa.

En ese contexto se produce la suscripción del acuerdo con URBASER por lo que carece de fundamento la resolución recurrida cuando afirma que'dicho acuerdo generó un efecto distorsionador significativo respecto a la potencial participación de LKS MENOSKA en las licitaciones de saneamiento urbano convocadas en el País Vasco desde su firma.'

Si dicho acuerdo solo se plasmó en la práctica en la concurrencia a una licitación en la que la única ofertante era URBASER (que reunía la solvencia técnica) y que se resolvió con la adjudicación del contrato a CESPA difícilmente dicho acuerdo pudo producir un efecto distorsionador en las licitaciones de saneamiento urbano convocadas en el País Vasco desde su firma porque MENOSKA no podía concurrir en solitario, de hecho, no lo hizo.

La resolución recurrida no argumenta por qué el efecto distorsionador en la competencia -que tampoco explica- fue significativo cuando al propio tiempo reconoce que MENOSKA no participó en ninguna licitación pública relacionada con el saneamiento urbano. No pudo haber reparto de mercado porque ni URBASER ni Menoska participaban en él con anterioridad al acuerdo citado y no tuvo incidencia alguna anticompetitiva pues no se tradujo en adjudicación de contrato alguno para la gestión de residuos.

A partir de aquí, carece de fundamento alguno hablar de una infracción única y continuada imputable a la recurrente, por lo que procede estimar el recurso y anular la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOSESTIMARel recurso interpuesto por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, actuando en nombre y representación deLKS MENOSKA S.L.contra la resolución de 8 de enero de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, dictada en el expediente NUM000 RESIDUOS, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 21.143 Euros. € euros por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 17/01/2018 doy fe.