Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 356/2015 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000356/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03322/2015

Demandante:POHLEN SOLAR GMBH

Procurador:Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 356/2015, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA, en nombre y en representación de POHLEN SOLAR GMBH, contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 22 de enero de 2015, por la que se desestiman las reclamaciones económico administrativas interpuestas por POHLEN SOLAR GMBH, contra las resoluciones desfavorables de los recursos de reposición interpuestos, respectivamente, contra el acuerdo de denegación n° 201036000050228D de la solicitud de devolución de las cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español por un empresario o profesional no establecido, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2010 a 12-2010, por un importe de 131.876,42 euros, dictado por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria de la AEAT el 17 de enero de 2012 y contra el acuerdo de denegación n° 200936057910012S de la solicitud de devolución de las cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español por un empresario o profesional no establecido, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2009 a 12-2009, por un importe de 84.800,00 euros, dictado por el mismo órgano en la misma fecha.

Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que estimando la demanda se dicté sentencia que acuerde:

'(A) se estime la Demanda y se declare como petición principal la nulidad del procedimiento de devolución de IVA para el ejercicio 2009 que asciende a una cantidad de 84.800,00 Euros, así como la nulidad del procedimiento de devolución de IVA para el ejercicio 2010 que asciende a 131.876,42 Euros, incluyendo ambas cantidades intereses de demora, al no haberse respectado las garantías y derechos del contribuyente según lo aquí expuesto y la propia doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central. Que en base a dicha nulidad se retrotraigan las actuaciones a la fase procedimental del Trámite de Audiencia.

(B) De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que la pretensión formulada anteriormente no fuera estimada, se anulen los acuerdos de denegación de la devolución de IVA al referirse la presunción del establecimiento permanente únicamente a la duración de las obras, no habiéndose probado - ni siquiera por la vía de las presunciones- en ningún caso el resto de los elementos que configuran el concepto de Establecimiento Permanente a los efectos del IVA.

(C) Y que de forma subsidiaria a todo lo anterior, y para el caso de que las pretensiones antedichas no fueran estimadas, que se admita la prueba presentada y que consta en el expediente en relación con la duración de las obras y que en su virtud se anule el acuerdo de denegación de la devolución de IVA.'

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose solicitado trámite de vista, se acordó el trámite de conclusiones escritas, tras lo que se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 5 de julio de 2017.

CUARTO. -Co n fecha de 12 de julio de 2017, la Sala dictó sentencia, cuyo Fallo fue del siguiente tenor literal:

'Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales SILVIA GONZALEZ MILARA, en nombre y en representación de POHLEN SOLAR GMBH contra, resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho'

QUINTO.-Contra la citada sentencia, la representación procesal de POHLEN SOLAR GMBH interpuso recurso de casación, registrado con el número 6192/2017, que fue favorablemente acogido por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de fecha 19 de mayo de 2020, cuyo fallo decía:

«Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Segundo. Haber lugar al recurso de casación interpuesto porla Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Gonzalez Milara, en nombre y en representación de POHLEN SOLAR GMBH, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional de fecha 12 de julio de 2017, dictada en el procedimiento ordinario núm. 356/2015 , sobre solicitudes de devolución de cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas por empresario no establecido en el territorio de aplicación del impuesto en los ejercicios 2009 y 2010, sentencia que se casa y anula.

Tercero. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de PHOLEN SOLAR GMBH contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 22 de enero de 2015, por la que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas (acumuladas) deducidas por la citada sociedad contra las resoluciones desfavorables de los recursos de reposición deducidos frente a sendos acuerdos de 17 de enero de 2012, dictados por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, por los que se denegó a la entidad referida el derecho a la devolución solicitada, anulando las expresadas resoluciones por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Cuarto. Reponer las actuaciones procesales de la instancia al momento inmediatamente anterior a aquel en el que se dictó la sentencia recurrida para que se emita otra en la que, a tenor del material probatorio incorporado al proceso, la Sala de la Audiencia Nacional se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos materiales para que proceda la devolución solicitada por GE PHOLEN SOLAR GMBH y, de ser así, la reconozca expresamente. [...]».

SEXTO. - Devueltas las actuaciones a esta Sala, se dictó providencia con fecha de 22 de julio de 2021 con el siguiente tenor literal:

'Dada cuenta, habiendo acordado la Sala(Sección Sexta) por auto de 5 de marzo de 2020, en el Procedimiento Ordinario tramitado con el nº 152/2013, cuya copia se acompaña, el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y resultando que las cuestiones suscitadas en aquel y la respuesta que a las mismas pueden resultar de transcendencia para resolver el presente recurso, estese a la resolución de dicha cuestión y una vez sea comunicada a la Sala, se pondrá en conocimientos de las partes para que formulen alegaciones, tras lo cual se procederá a efectuar el correspondiente señalamiento'

SÉPTIMO. -Frente a la anterior providencia, la representación procesal de POHLEN SOLAR GmbH interpuso recurso de reposición, solicitando que se prosiguiera con el procedimiento de acuerdo con el mandato del TS

OCTAVO. -Me diante Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2022, corregida por Diligencia de Ordenación de 8 de febrero de 20220 se dio traslado a las partes de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial planteada por esta Sala y Sección 6ª, dentro del PO 152/213, concediéndole un plazo común de cinco días para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente.

NOVENO. -Po r Auto 27 de julio de 2022 fue desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 22 de julio de 2021, verificado lo cual, por providencia de 27 de julio de 2022 se señaló para deliberación votación y fallo la audiencia del día 21 de septiembre del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª Mª Jesús Vegas Torres, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente sentencia se dicta en ejecución de la dictada por el Tribunal Supremo el 19 de mayo de 2020, en el recurso de casación 6192/2017, que estimó el recurso de casación que la actora PHOLEN SOLAR GMBH había interpuesto contra la Sentencia dictada por esta Sala (Sección Sexta) contra la sentencia de esta Sala dictada el 12 de julio de 2017.

El fallo de la sentencia que ejecutamos, tras acoger favorablemente la casación, fue del siguiente tenor literal:

«Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Segundo. Haber lugar al recurso de casación interpuesto porla Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Gonzalez Milara, en nombre y en representación de POHLEN SOLAR GMBH, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional de fecha 12 de julio de 2017, dictada en el procedimiento ordinario núm. 356/2015 , sobre solicitudes de devolución de cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas por empresario no establecido en el territorio de aplicación del impuesto en los ejercicios 2009 y 2010, sentencia que se casa y anula.

Tercero. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de PHOLEN SOLAR GMBH contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 22 de enero de 2015, por la que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas (acumuladas) deducidas por la citada sociedad contra las resoluciones desfavorables de los recursos de reposición deducidos frente a sendos acuerdos de 17 de enero de 2012, dictados por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, por los que se denegó a la entidad referida el derecho a la devolución solicitada, anulando las expresadas resoluciones por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Cuarto. Reponer las actuaciones procesales de la instancia al momento inmediatamente anterior a aquel en el que se dictó la sentencia recurrida para que se emita otra en la que, a tenor del material probatorio incorporado al proceso, la Sala de la Audiencia Nacional se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos materiales para que proceda la devolución solicitada por GE PHOLEN SOLAR GMBH y, de ser así, la reconozca expresamente. [...]».

SEGUNDO. - Antes de proceder a la ejecución, en los términos ordenados por el Tribunal Supremo, debemos hacer las siguientes precisiones.

En un principio podría parecer que nos encontramos ante un supuesto idéntico al planteado en el procedimiento ordinario tramitado con el nº 152/2013, en el que la Sala, tras elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) cuestión prejudicial ante las dudas que de que el dictado de una sentencia en los términos ordenados por el Tribunal Supremo pudiera resultar contrario al Derecho de la Unión, dictó Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por GENERAL ELECTRIC AUTO SERVICE LEASING GMBH contra la resolución de 24 de enero de 2013 del Tribunal Económico Administrativo Central, confirmado los acuerdos de 1 de febrero de 2010, dictados por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria por ser ajustados a Derecho, sin entrar a valorar la documentación aportada ni ante esta Sala ni ante el TEAC por cuanto que la medida que su aportación fue manifiestamente incompleta y extemporánea conforme al procedimiento legalmente previsto para los no establecidos en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero de la Octava Directiva 79/1072/CEE del Consejo de 6 de diciembre de 1979; en el artículo 15 primero de la Directiva 2008/9, del Consejo de 12 de febrero de 2008, y en el artículo 31.1.d) y 31.d del RIVA de 29 de diciembre

Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos procedimientos por las razones que pasamos a exponer.

Recordemos que en el Fundamento de Derecho de la Sentencia dictada en el PO 152/2013 se recogía que lo que estaba en tela de juicio en aquel caso no era la acreditación de un determinado hecho o hechos, sino el cumplimiento o no del procedimiento legalmente establecido para el ejercicio del derecho a la devolución del IVA soportado por un no establecido y que se discutía como fue aplicado e interpretado el procedimiento de devolución por la Administración y si fue respetado por el interesado.

Sin embargo, en el presente procedimiento el debate si está en la prueba y en la acreditación de los presupuestos legalmente exigidos para tener derecho devolución del IVA soportado por un no establecido y, en concreto, en si la solicitante tenía o no establecimiento permanente en España. Por ello nuestra decisión no puede ser la misma que la adoptada entonces.

TERCERO. -Dicho lo anterior, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo debemos examinar el material probatorio incorporado al proceso y pronunciarnos sobre el cumplimiento de los requisitos materiales para que proceda la devolución solicitada por PHOLEN SOLAR GMBH y, de ser así, reconocerla expresamente.

En el caso ahora examinando, la Oficina Nacional de la Agencia Tributaria denegó la devolución del IVA solicitado por el procedimiento de no establecidos por entender que, a la vista de la documentación aportada por la solicitante, las obras en relación con los parques solares de Villarrobledo, Jávea, Sevilla y Alicante habían tenido una duración superior a 12 meses, por lo que tenían la consideración de establecimiento permanente.

Así las cosas, los requisitos materiales que debemos examinar materiales para que proceda la devolución solicitada por PHOLEN SOLAR GMBH quedan circunscritos a la existencia o no establecimiento permanente atendiendo a la duración de las obras relativas a los Proyectos de paneles solares de Villajoyosa, Jávea, Alicante y Sevilla.

Recordemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) : 'A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerarán establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto los sujetos pasivos que tengan en el mismo la sede de su actividad económica, su domicilio fiscal o un establecimiento permanente que intervenga en la realización de las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al Impuesto'.

Por su parte, el artículo 69. Tres de la misma ley dispone que: 'A efectos de esta Ley, se entenderá por:

2.º Establecimiento permanente: cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades empresariales o profesionales.

En particular, tendrán esta consideración:

c) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses'.

CUARTO. -Examinaremos a continuación los elementos de prueba obrantes en autos en relación con cada uno de los Proyectos de los parques solares a los que se contrae el presente procedimiento, comenzando por el de Villarrobledo. La Administración denegó la devolución de IVA por el procedimiento de no establecidos por considerar que con la prueba aportada no había quedado justificada la duración de la obra.

Pues bien, consta acreditado que la licencia de obras para este Proyecto fue concedida el 12 de febrero de 2009, por lo que queda acreditado que el inicio físico de las obras se produjo a partir de dicha fecha. El certificado de dirección de obra visado por el colegio oficial de ingenieros industriales de Albacete acredita que la obra fue ejecutada y finalizada de acuerdo con el proyecto presentado el 13 de abril de 2009, no realizándose ninguna reserva u observación al respecto por el ingeniero Don Martin, Ingeniero Industrial, colegiado N° NUM000. En julio de 2009, y siendo titular de dicha planta fotovoltaica la entidad promotora de la misma SOLARPARK SPANIEN 9 GmbH Co & KG, Sucursal en España con NIF W00461248, por parte de la Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de Castilla la Mancha se concede la inscripción definitiva de la instalación solar foto voltaica, en el registro autonómico de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Se adjuntan además dos facturas con lecturas de fechas comprendidas entre el 1 de julio y el 31 de agosto de 2009, en las cuales la adquirente de la planta fotovoltaica SOLARPARK SPANIEN 9 GmbH Co & KG, Sucursal en España. A fecha 30 de noviembre de 2009- se habían transmitido los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad de la planta a SOLARPARK SPAN/EN 9 GmbH Co & KG, Sucursal en España, produciéndose la entrega de la misma a todos los efectos. Consta también acreditado que en fecha 10 de enero de 2010 se factura la transacción efectuada, indicándose en la misma que el periodo de ejecución por los servicios prestados abarcó desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2009. También se adjunta con fecha de 30 de noviembre la recepción final de la obra.

Respecto del Proyecto Jávea, la Administración resuelve que no se ha justificado documentalmente que dicho proyecto no se ha llevado a cabo. Pues bien, obra en autos la confirmación de ALDI de fecha 29 de junio de 2009 respecto su intención de no ejecutar dicho proyecto y que Pohlen Solar GmbH liquidó los gastos incurridos hasta la fecha.

Queda, por tanto, acreditado que este proyecto no se llevó a cabo y se abandonó, por lo que en ningún caso se pudo superar el plazo de 12 meses de duración en las obras de construcción.

Por cuanto se refiere al Proyecto Solarpark Alicante, la Licencia de Construcciones que fue instada por el promotor de la obra SOLARPARK ALICANTE GmbH 8 Co. & KG, se concedió por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de San Isidro de fecha 28 de febrero de 2012, fecha en la que ha de situarse el comienzo de las obras. Se certifica por el miembro del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos industriales de la Comunidad de Madrid que las obras e instalaciones finalizaron el 28 de agosto de 2008, siendo el certificado de la empresa instaladora de 9 de septiembre de 2008. Con fecha 30 de diciembre de 2008 se facturó por parte de POHLEN SOLAR GmbH, a la entidad SOLARPARK ALICANTE GmbH 8 Co. & KG., produciéndose en esa fecha el devengo derivado de la efectiva entrega de la planta y la transmisión de los riesgos, y por tanto también de los beneficios. No se facturan servicios posteriores relacionados con la construcción de las plantas, resultandos irrelevantes a los efectos de acreditar la duración de las obras la facturación tardía por parte de los proveedores de servicios contratados en España para la ejecución de los proyectos ni las facturas que se expiden una vez finalizado el proyecto por la gestión de la sociedad SOLARPARK ALICANTE GmbH 8 Co. & KG y el mantenimiento de las instalaciones.

Con respecto al proyecto Solarpark Sevilla, obra en autos el contrato celebrado entre Pohlen Solar GmbH y Solarpark Sevilla GmbH & Co. KG sucursal en España con fecha 31 de agosto de 2008 y el visado del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Occidental que acredita que la obra se terminó con fecha 22 de septiembre de 2008. La transmisión de la planta se facturó y entregó a la compañía Solarpark Sevilla GmbH & Co. KG con fecha de 30 de diciembre de 2008.

De los datos expuestos se concluye que las obras tuvieron una duración inferior a 12 meses sin que esta afirmación pueda quedar desvirtuada por la facturación tardía por parte de los proveedores de servicios contratados en España para la ejecución de los proyectos ni por las facturas expedidas, una vez finalizado el proyecto, por la gestión de la sociedad SOLAPARK ALICANTE GmbH 8Co.&KG y mantenimiento de las instalaciones.

QUINTO. -A la vista de la prueba la prueba obrante en autos, y valorada en su conjunto, debemos concluir que ha quedado acreditado que las obras a las que se referían los Proyectos de parques solares examinados no tuvieron una duración superior a 12 meses y que, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo en el artículo 69. Tres de la LIVA, POHLEN SOLAR GMBH no contaba con domicilio permanente en España.

Así las cosas, habiendo sido este el único presupuesto en el que la Oficina Nacional de la Agencia Tributaria fundamentó la desestimación de la solicitud de devolución del IVA solicitado por el procedimiento de no establecidos, con estimación del recurso contencioso administrativo, debemos reconocer el derecho de la recurrente a la devolución de las cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2010 a 12-2010, por un importe de 131.876,42 euros y relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2009 a 12-2009, por un importe de 84.800,00 euros.

SEXTO. -Las costas procesales han de ser impuestas a la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Estimar el recurso contencioso-administrativo, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA, en nombre y en representación de POHLEN SOLAR GMBH, contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 22 de enero de 2015, por la que se desestiman las reclamaciones económico administrativas interpuestas por POHLEN SOLAR GMBH, contra las resoluciones desfavorables de los recursos de reposición interpuestos, respectivamente, contra el acuerdo de denegación n° 201036000050228D de la solicitud de devolución de las cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español por un empresario o profesional no establecido, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2010 a 12-2010, por un importe de 131.876,42 euros, dictado por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria de la AEAT el 17 de enero de 2012 y contra el acuerdo de denegación n° 200936057910012S de la solicitud de devolución de las cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español por un empresario o profesional no establecido, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2009 a 12-2009, por un importe de 84.800,00 euros, dictado por el mismo órgano en la misma fecha Con expresa imposición de costas a la parte actora.

2º- Anular las resoluciones recurridas.

3º- Reconocer el derecho de la recurrente a la devolución de las cuotas de IVA soportadas en el ámbito de aplicación del IVA español, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2010 a 12-2010, por un importe de 131.876,42 euros, y relativo, al Impuesto sobre el Valor Añadido, del período 01-2009 a 12-2009, por un importe de 84.800,00 euros.

4º. Imponer las costas a la Administración demandada.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.