Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000044/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00438/2017
Demandante:D. Sergio
Procurador:Dª. NURIA MUNAR SERRANO
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 44/2017 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Sra. Dª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación deD. Sergio frente a la Administración del Estado (Ministerio de Justicia), dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 5 de octubre de 2016, que desestima el recurso formulado contra resolución denegatoria de dispensa de residencia legal en España para recuperar la nacionalidad española.
Antecedentes
PRIMERO:Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por la recurrente frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 5 de octubre de 2016, que desestima el recurso formulado contra resolución denegatoria de dispensa de residencia legal en España para recuperar la nacionalidad española.
SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando dicte en su día sentencia por la que:' serevoque la resolución administrativa recurrida y acuerde: 1.- Declarar la procedencia de dispensar al recurrente del requisito de residencia legal de un año en España. 2.- Declarar que, concedida la dispensa de dicho requisito, procede declarar la recuperación de la nacionalidad española del recurrente, y todo ello con expresa imposición de costas, así como cuanto demás proceda.
Dentro de plazo legal, la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora e interesando la confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO: Solicitado el recibimiento a prueba del proceso, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 7 de marzo de 2.018.
CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma, siendo la cuantía del recurso, indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO:El demandante impugna la resolución de fecha 5 de octubre de 2016, que desestima el recurso formulado contra resolución denegatoria de dispensa de residencia legal en España para recuperar la nacionalidad española, al no acreditar suficientemente la vinculación con España, ni la concurrencia de las circunstancias excepcionales que dispense del requisito de residir en territorio nacional para recuperar y obtener así dicha nacionalidad.
Con fecha 22 de abril de 2013 el actor solicitó ante el Consulado General de España en Sao Paulo (Brasil) la recuperación de la nacionalidad española con dispensa del requisito de la residencia legal en España, alegando que era español de origen, nacido en el extranjero, de padre también nacido en el extranjero y que entre los 18 y los 21 años no realizó la declaración de conservación de la nacionalidad española, tal y como dispone el artículo 24.3 del C.c .
En la Resolución de 21 de octubre de 2013 se le denegó la dispensa del requisito de la residencia ( artículo 26 Código Civil ), por considerar que pese a estar adaptado a la cultura española y hablar castellano, acreditaba una cierta vinculación, pero no la existencia de circunstancias excepcionales que le impidan residir en España.
Contra esta resolución interpuso recurso de reposición, invocando su vinculación con España, ya que su abuelo era nacional español y su padre tenía propiedades en España; además, añadía, cumplía la excepción del artículo 26.1 (no ser aplicable a los emigrantes e hijos de emigrantes). Aducía, por último, que desconocía la necesidad de hacer la conservación de la nacionalidad. Aportó su certificado negativo de antecedentes penales.
La resolución impugnada desestimo el recurso por considerar, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2009 y 23 de noviembre de 2013 , que no concurrían las circunstancias excepcionales que permitían la dispensa de la residencia, subrayando que la noción de circunstancias excepcionales es un concepto jurídico indeterminado que ha de ponerse en conexión con el requisito que exonera, es decir, la residencia en España del aspirante a ciudadano de la nación, y por consiguiente debe de tratarse de situaciones que impidan esa residencia, aspecto que la parte recurrente no ha acreditado.
SEGUNDO:El demandante se apoya en el artículo 26.1 del Código Civil para construir su demanda, pero no explica cuál es la razón por la que la resolución recurrida vulnera tal precepto.
La Abogacía del Estado, en línea con lo argumentado en vía administrativa, y centrando el foco de la defensa en los pronunciamientos de la Sala y del Tribunal Supremo (SAN, 3 de julio de 2006, Rec. 476/2004 , y STS 18 de mayo de 2009, Rec. 3261/2005 ) solicita la confirmación de la resolución que denegó la dispensa, por no concurrir circunstancias excepcionales, ya que nada acredita el demandante para poder justificar el requisito que permite la dispensa.
TERCERO:El artículo 26 del Código Civil sujeta la recuperación de la nacionalidad española al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
En el caso que es objeto de examen, no cabe aplicar la excepción de ser emigrante o hijo de emigrante, ya que no consta que estemos ante tal supuesto, máxime cuando obra en el expediente nota del nacimiento del padre del interesado en Brasil (así se hace constar en la inscripción de nacimiento del demandante). Por lo tanto, queda por determinar si puede justificarse que concurran circunstancias excepcionales que permiten la dispensa de residencia legal en España para poder recuperar la nacionalidad española que se perdió por falta de declaración al efecto, como hemos visto.
La concreción de este concepto jurídico indeterminado se ha de encontrar en la sentencia de 18 de mayo de 2009 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 6 ª, Sentencia de 18 Mayo 2009, Rec. 3261/2005 ). Esta hace un estudio detallado de la historia de la norma, y de las facultades que otorga, razonando lo siguiente:
- El mencionado artículo 26, cuya última redacción deriva de la Ley 36/2002, de 8 de octubre , de modificación del Código civil en materia de nacionalidad (BOE de 9 de octubre), permite que quien haya perdido la nacionalidad española la recupere cumpliendo tres requisitos, que desgrana en sendas letras de su apartado 1º: (a) tener residencia legal en España, requisito que no se exige a los emigrantes y a sus hijos, y del que cabe que dispense el Ministro de Justicia a quienes reúnan circunstancias excepcionales; (b) declarar ante el encargado del Registro Civil la voluntad de recuperar nuestra nacionalidad; e (c) inscribir la recuperación en dicho Registro.
Al margen de lo anterior, de acuerdo con el apartado 2, necesitan habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno los que, no siendo españoles de origen, hubieran perdido tal condición por utilizar durante tres años exclusivamente la nacionalidad a la que renunciaron para adquirir la nuestra o por haber entrado al servicio de las armas o ejercer cargo político en el extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno de la Nación (artículo 25, apartado 1), así como aquellos otros que hubiesen llegado a ser españoles en virtud de falsedad, ocultación o fraude declarados en sentencia firme, siendo nula, por tanto, su adquisición (apartado 2 del mismo precepto).
-La primera puntualización que procede realizar es que el artículo 26, para dispensar del requisito de residencia [apartado 1, letra a)], no configura una potestad discrecional de la Administración. Una interpretación literal de la norma ( artículo 3, apartado 1, del Código civil ) abona esta conclusión, de modo que si están presentes circunstancias excepcionales la dispensa ha de otorgarse. Dicho de otra forma, concurriendo esas circunstancias la Administración no puede negarse a la exención. El tiempo verbal «podrá» alude a la dispensa cuando se den los presupuestos de la norma, pero no a una inexistente libre facultad de la Administración para, en presencia de las condiciones pedidas por el legislador, conservar un margen de decisión por razones metajurídicas. En realidad, nos encontramos ante un auténtico concepto jurídico indeterminado, indefinido a priori pero susceptible de concreción en cada caso concreto valorando sus circunstancias, operación en la que, ahora así, las autoridades gubernativas conservan un ámbito para apreciar la realidad del caso y calificar sus circunstancias como excepcionales a los efectos del artículo 26, apartado, 1 , letra a), sin desfigurar los hechos y respetando los principios generales del derecho.
La prueba de que es así nos la suministra la exégesis sistemática del propio artículo 26 que, cuando ha querido otorgar a la Administración una potestad discrecional lo ha dicho expresamente. Nos referimos a la habilitación para que recuperen la nacionalidad la s personas que la perdieron por alguna de las causas del artículo 25 .
-El entendimiento que defendemos de la norma no puede ser otro si se atiende a la finalidad perseguida por el legislador con las sucesivas reformas del régimen de la nacionalidad en cuanto al requisito de la residencia para obtenerla de nuevo. En su redacción originaria, el Código civil regulaba la recuperación de la nacionalidad en preceptos distintos según hubiese sido la causa de su pérdida. En el artículo 21 permitía que los que la hubieren perdido por adquirir naturaleza en país extranjero la recobraran «volviendo al reino, declarando que tal es su voluntad». Esta norma es el germen de nuestro actual artículo 26, apartado 1 . Por su parte, el viejo artículo 23 sometía a la «real habilitación» la posibilidad de volver a ser español de quien había dejado de serlo por emplearse al servicio de otro Gobierno o entrar al de las armas de una potencia extranjera sin licencia del Rey. En este precepto hunde sus raíces el artículo 26, apartado 2, actualmente vigente.
Pues bien, la necesidad de volver al territorio español para los del primer grupo ha ido cambiando con el paso de los años. La Ley de 15 de julio de 1954 (BOE de 16 de julio) mantuvo en el artículo 24 , sin variación alguna, el requisito del regreso. Esta exigencia desapareció del indicado precepto en virtud de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de comercio relativos a la situación jurídica de la mujer casada y a los derechos y deberes de los cónyuges (BOE de 5 de mayo), estimando suficiente la manifestación de la voluntad de recuperar la nacionalidad y la renuncia a la extranjera que se hubiese ostentado.
No obstante, el requisito de la residencia apareció de nuevo y la Ley 51/1982, de 13 de julio, de modificación de los artículos 17 a 26 del Código civil (BOE de 30 de julio), lo requirió pidiendo la residencia legal y continuada en España durante un año inmediatamente anterior a la petición, si bien obligaba al Ministro de Justicia a excepcionarla para los antiguos españoles emigrantes y para los que hubieren adquirido voluntariamente la nacionalidad de su cónyuge. En los demás casos la dispensa se otorgaba de forma discrecional ( artículo 26 del Código civil ) , en la redacción entonces vigente).
- La Ley 18/1990, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre), lo mantuvo, pero sin referencia temporal, limitándose a reclamar la residencia legal en nuestro país. Esta nueva intervención legislativa extendió la excepción a los hijos de los emigrantes, indicando que, al igual que en el caso de sus padres, el Gobierno podía dispensar la residencia legal, y precisó que en los demás supuestos la exención sólo podría otorgarse si concurrían circunstancias excepcionales. En la exposición de motivos de esta reforma se explicaba que el objetivo consistía en facilitar la recuperación de la nacionalidad por los emigrantes y sus hijos. Siendo tal la meta confesada, parece evidente que, configurándose en 1975 la dispensa como obligatoria, el término «podrá» de la nueva redacción no puede entenderse como la atribución de una potestad discrecional para la Administración que representaría un paso atrás respecto del marco diseñado en 1975, donde se obligaba al Ministro de Justicia a otorgar la dispensa, máxime si para entonces (1990) ya se encontraba en vigor la Constitución Española, cuyo artículo 42 obliga al Estado a orientar su política hacia el retorno de los trabajadores españoles en el extranjero.
Con esta intervención de 1990 aparece la referencia a la dispensa por concurrir circunstancias especiales, sin mayor precisión, por lo que parece situar la exención en esos casos en el mismo nivel que para los emigrantes y sus hijos: concurriendo circunstancias especiales opera la exoneración.
- La concreción vendría de la mano de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre (BOE de 4 de noviembre), cuyo exclusivo objetivo fue modificar el Código civil en materia de recuperación de la nacionalidad y con la que el precepto alcanza la redacción que se encuentra actualmente en vigor. El nuevo texto clarifica la situación de los emigrantes y de sus hijos: ya no se les dispensa del requisito, operación que implica la intermediación de la Administración para, aún en el ejercicio de una potestad reglada, enervar la aplicación de la norma, sino que directamente el legislador suprime la exigencia que, como se indica en la exposición de motivos de dicha ley, se mantiene para los demás casos, con posibilidad de dispensa por el Ministro de Justicia. Esos otros casos son aquellos en los que concurren circunstancias excepcionales, en los que actuación de la mencionada autoridad tiene el mismo carácter que en la reforma de 1982. La intervención del legislador en el año 2002 no afectó al apartado que analizamos del artículo 26 , limitándose a eliminar como presupuesto la renuncia a la nacionalidad anterior.
- En virtud de las reflexiones anteriores esta Sala estima que la potestad que otorga al Ministro de Justicia el artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil de, en presencia de circunstancias excepcionales, eximir a quien quiere recuperar nuestra nacionalidad de la necesidad de residir legalmente en España no se configura como discrecional, sino, antes bien, constituye una manifestación genuina de otra de índole reglado que requiere la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Esta forma de entender la cuestión se adapta a la jurisprudencia de esta Sala sobre la adquisición de la nacionalidad española. Cuando se trata de ganarla por residencia hemos dicho con reiteración que constituye una potestad de esta última clase, de modo que la Administración no puede concederla o denegarla por razones de oportunidad, configurándose como un reconocimiento antes que como una concesión [véanse entre las más recientes las sentencias de 22 de septiembre de 2008 (casación 1848/04 , FJ.3 º) y 15 de diciembre de 2008 (casación 2172/05 , FJ 2º)], mientras que la que se adquiere por carta de naturaleza se configura como un auténtico derecho de gracia y, por ende, como un poder discrecional del Gobierno (artículo 21, apartado 1) [ sentencias de 24 de abril de 1999 (casación 8455/94 , FJ 5º); 19 de junio del mismo año (casación 2258/95 FJ 2 º); y 5 de octubre de 2002 (casación 5039/98 , FJ 6º)]. Pues bien, la recuperación de la nacionalidad del artículo 26, apartado 1, se alimenta de la misma sustancia que la adquisición por residencia, mientras que la del apartado 2 sería el contrapunto de la ganada por carta de naturaleza. Téngase en cuenta que estamos ante la integración en la comunidad nacional de quienes ya fueron miembros de la misma, que perdieron tal condición por ostentar al propio tiempo otra y que, en su caso, al llegar a la mayoría de edad o a la emancipación y, residiendo fuera de España, no manifestaron su voluntad de conservarla ( artículo 24 del Código civil ), por lo que el componente graciable que tiene el otorgamiento de la condición de español está ausente.
- En materia de extranjería, una disposición semejante, que permite otorgar la exención de visado para obtener el permiso de residencia cuando concurran circunstancias excepcionales, ha sido interpretada por esta Sala con el alcance que ahora defendemos [sentencias de 11 de octubre de 1994 (apelación 3848/91 , FJ 2º); 20 de enero de 1997 (apelación 5160/92 , FJ 4º); 17 de marzo de 1998 (casación 6110/93, FJ 3º); 24 de abril de 1999 (casación 7983/94, FJ 2º); y 8 de mayo de 1999 (casación 1165/99, FJ 2º); y 31 de octubre de 2000 (casación 3704/95, FJ 2º)].
- La discusión no es meramente teórica, ya que la amplitud del control jurisdiccional varía significativamente de unos supuestos a otros. En presencia de un poder discrecional en el que se trata de elegir por razones de oportunidad entre indiferentes jurídicos, los jueces debemos limitarnos a constatar que la Administración no desconoce la realidad que subyace a su decisión ni la altera (control por los hechos determinantes) y que respeta los principios que informan el ordenamiento jurídico (control por los principios generales del derecho), en particular el que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9, apartado 3 , de la Constitución ), límite negativo de la discrecionalidad [ sentencias de 26 de febrero de 1996 (apelación 793/93 , FJ 2º); 6 de octubre de 1999 (casación 6760/94, FJ 2 º); y 3 de noviembre de 2008 (casación 8586/04 , FFJJ 4º y 5º)].
Por el contrario, tratándose de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, podemos adentrarnos en el corazón de la decisión administrativa para comprobar que responde a la voluntad del legislador, definida en la norma de forma difusa o imprecisa, pero que sólo admite una única solución justa en cada caso [ sentencias de 10 de junio de 1997 (apelación 12768/91 , FJ 2º); 25 de octubre de 1999 (casación 5279/95 , FJ 2º); 4 (sic) de noviembre de 2002 (casación 1091/99), FJ 7 º) y 20 de octubre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 230/00 , FJ 5º)]. (...)
- La noción «circunstancias excepcionales» a la que alude la norma hay que ponerla en conexión con el requisito que exonera, que no es otro que el de la residencia en España del aspirante a ciudadano de nuestra nación que lo fue antes, por consiguiente debe de tratarse de situaciones que impidan esa residencia (en los términos de las primeras redacciones del Código civil, «el retorno a España») o aconsejen no reclamarla en el caso concreto, porque la tesitura del solicitante sea de tal índole que justifique, como en el supuesto de los emigrantes españoles y de sus hijos, la no exigencia del requisito. Si bien se mira la situación de estos últimos es un ejemplo singular de «circunstancia excepcional».
Pues bien, de acuerdo con estas consideraciones - planteadas por cierto en un caso similar- la Sala estima que no concurren las circunstancias que hagan precisa la aplicación de la norma excepcional. En efecto, el interesado ha acreditado que como nieto de español nacido en el extranjero fue español hasta su mayor edad, y que con posterioridad dejó caducar el plazo con el que contaba para poder conservar la nacionalidad española, ya que manifiesta que desconocía el contenido de dicha norma. Se desprende que ha desenvuelto toda su vida familiar y profesional en Brasil, sin que conste ningún vínculo con España al margen de la nacionalidad que le otorgó la legislación española en razón de ser nieto de español, nacido en el extranjero (En el mismo sentido, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª; Sentencia 2005/2016 de 19 Septiembre 2016, Rec. 1835/2015 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 176/2015 de 16 Febrero 2015, Rec. 1256/2013 ).
El hecho de que el padre del demandante cuente con propiedades en Gijón, nada cambia acerca de las personales circunstancias del solicitante, por lo que debe desestimarse el recurso, con condena en las costas causadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por Ley 37/2011.
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal deD. Sergio contra la Resolución de 5 de octubre de 2016, del Director General de Registros y Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, siendo demandada la Administración del Estado, por ser conforme a derecho. Las costas causadas se imponen al demandante.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.
En Madrid a 15/03/2018 doy fe.
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