Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 496/2010 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de mayo de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo nº 496/10 que, ante estaSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, ha promovidoARMADILLA SLrepresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Montero de Cozar y Millet contra la resolución del Secretario General Técnico por delegación de la Ministra de Economía y Hacienda de 15 de junio de 2010 por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de noviembre de 2009 (expediente NUM000 ) por la que se acuerda declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Castilla y León declarando la pérdida total de la subvención otorgada a la citada sociedad por orden Ministerial de 25 de octubre de 2001 por importe de 161.894,63 euros Ha sido parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 161.894,63 euros.

Antecedentes

UNICO:El 28 de julio de 2010 la representación procesal de ARMADILLA SL interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Se turnó a la sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 4 de marzo de 2011 la parte solicitó'dicte sentencia en la que se estime el presente recurso contencioso- administrativo a que se refieren las presentes actuaciones, declarando contrario a derecho el acto recurrido y ordenando que quede sin efecto alguno; subsidiariamente al anterior, y en atención a las especialidades del caso y a que se han cumplido sobradamente las condiciones esenciales de creación y mantenimiento del nivel de empleo e inversión estipulado, se atempere como incumplimiento parcial lo acontecido y se modere la cantidad a reintegrar, declarando únicamente la obligación de reintegrar un 10% de lo impuesto en la resolución recurrida'.

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda así lo hizo en escrito de 2 de septiembre de 2011 en el que solicitó la desestimación del recurso.

Solicitado el recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y presentadas conclusiones quedaron el 30 de marzo de 2012 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 8 de mayo de 2012 en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: La cuestión que se plantea en este recurso es examinar si es conforme a derecho la orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de noviembre de 2009 (expediente NUM000 ) por la que se acuerda declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Castilla y León declarando la pérdida total de la subvención otorgada a ARMADILLA SA (ahora SL) por orden Ministerial de 25 de octubre de 2001 por importe de 161.894,63 euros (9% de la inversión aprobada de 1.798.829,23 euros).

Dicha subvención se otorgó para un proyecto consistente en la modernización de una industria dedicada a la extracción y elaboración de Pizarra en Benuza (León). En concreto el objeto del proyecto tal como se establece en el análisis del proyecto de inversión es'la dotación de bienes de equipo para aumentar la capacidad productiva y mejorar la productividad de la empresa. Las inversiones previstas según el área a la que van destinadas: área de desmonte y extracción: excavadora de 125 tn, 3 máquinas de corte de hilo diamantado, un dumper articulado de 90 tn. área de protección medioambiental: desviación de cauces para evitar la erosión y deterioro medioambiental'.El importe total de la inversión es de 1.798.829,23 euros de los que 180.303,63 euros corresponde a obra civil y 1.618.525,60 a bienes de equipo.

En el informe propuesta de 20 de octubre de 2009 de la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda (folio 400 del expediente administrativo) que ha servido de base para la declaración de incumplimiento anterior se establece que se aprecia el incumplimiento de la condición 1.4 y 2.8 de la resolución individual de concesión ya que no ha acreditado disponer al final del plazo de vigencia (5 de septiembre de 2003) la licencia de apertura (y/o ambiental, en su caso) para el ejercicio de la actividad de extracción y elaboración de pizarra que figura en el proyecto.

El apartado 1.4 de las condiciones generales establece que:'la empresa queda obligada al cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente'. La legislación aplicable a las inversiones subvencionadas era la vigente desde la fecha de la resolución individual de incentivos regionales hasta la finalización del plazo de vigencia (5 de septiembre de 2003) fecha en que la condición particular 2.8 de la resolución individual de concesión del expediente NUM000 exige acreditar su cumplimiento. En ese período estuvo vigente la Ley 5/1993 de las Cortes de Castilla y León sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas siendo derogada la misma por la Ley 11/2003 de 8 abril de Prevención Ambiental de Castilla y León.

SEGUNDO:La Ley 5/1993 de las Cortes de Castilla y León distingue entre licencia de actividad y licencia de apertura. La licencia de actividad prevista en el artículo 3 establece que'Toda persona física o jurídica que pretenda la instalación, ampliación o reforma de una actividad clasificada deberá solicitar ante el Ayuntamiento en cuyo término pretenda ubicar dicha actividad, la autorización previa correspondiente, que se denominará licencia de actividad. La concesión o denegación de dicha licencia, será competencia del Alcalde'y la licencia de apertura regulada en el artículo 16 que establece que'Con carácter previo al inicio de una actividad clasificada, deberá obtenerse del Alcalde la autorización de puesta en marcha correspondiente, que se denominará licencia de apertura. A tal efecto, el titular deberá presentar en el Ayuntamiento la documentación que reglamentariamente se determine, que garantice que la instalación se ajusta al proyecto aprobado, así como a las medidas correctoras adicionales impuestas, en su caso, en la licencia de actividad'.

Respecto a la licencia de apertura establece el artículo 18 de la Ley 5/1993 que'1. Las licencias de apertura correspondientes a actividades clasificadas se entenderán otorgadas por silencio administrativo positivo en el plazo de un mes, desde la solicitud de la licencia.

2. El otorgamiento de una licencia de apertura por silencio administrativo positivo no concede facultades al titular en contra de las prescripciones de esta Ley, de sus normas de desarrollo y de la legislación sectorial aplicable'.

El recurrente afirma que había presentado solicitud de licencia municipal el 6 de marzo de 2002 (folio 383 del expediente) pero examinado ese documento no consta de forma fehaciente cual es el año de su presentación ya que sólo se ve claramente el día y el mes (8-3). Por otra parte se desconoce a que tipo de licencia municipal se refiere. Así indica que'pretende obtener la licencia municipal de las instalaciones para la elaboración de pizarra que la empresa posee en el paraje denominado Matapinela de la localidad de Benuza'y afirma que aporta como documentación copia del correspondiente proyecto técnico de las instalaciones. Difícilmente puede referirse a una licencia de apertura cuando el Decreto 159/1994, de 14 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley 5/93 de Actividades Clasificadas de Castilla y León establece que en la solicitud de licencia de apertura debe acompañarse no el proyecto técnico (que se exige en el artículo 3 como documentación para acompañar a la licencia de actividad) sino' certificado firmado por Titulado competente, en el que expresamente se manifieste que la instalación se ajusta al proyecto aprobado, así como a las medidas correctoras adicionales impuestas, en su caso, en la licencia de actividad, debiéndose detallar las mediciones y comprobaciones prácticas efectuadas' (artículo 4). Por otra parte se desconoce si las instalaciones sobre las que recae el proyecto objeto de subvención están situadas en ese paraje o en otro de la misma localidad. Por tanto en este caso dado que no consta que se había presentado la correspondiente solicitud de licencia de apertura no puede operar el silencio positivo en los términos establecidos en el artículo 18 de la Ley 5/1993 (se quiere indicar que el artículo 36 de la Ley 11/2003 que deroga el Decreto 159/1994 exige para que se produzca el silencio positivo en caso de solicitud de licencia de apertura que previamente se haya concedido licencia ambiental).

TERCERO:La Ley 11/2003 de 8 abril de Prevención Ambiental de Castilla y León, vigente desde el 14 de junio de 2003 es decir 3 meses anteriores al final del periodo de vigencia (5 de septiembre de 2003) deroga la Ley 5/1993 y establece en el artículo 6.1 que'Las actividades e instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley, de acuerdo con su grado de incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad y la salud, deben someterse al régimen de autorización ambiental, al régimen de licencia ambiental o al régimen de comunicación ambiental, según lo dispuesto en la presente Ley'.

En relación a la licencia ambiental establece el artículo 24 que'Quedan sometidas al régimen de la licencia ambiental las actividades e instalaciones susceptibles de ocasionar molestias considerables, de acuerdo con lo establecido reglamentariamente y en la normativa sectorial, alterar las condiciones de salubridad, causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas o bienes'siendo el órgano competente para resolver el Alcalde ( artículo 30 Ley 11/2003 ). Ahora bien cuando además de licencia ambiental se requiera la licencia urbanística resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León referido al procedimiento para la obtención de una licencia urbanística ( artículo 30.2 de la Ley 11/2003 . En este caso era precisa una licencia urbanística ya que el artículo 97 de la Ley 5/99 establece que requieren la obtención de licencia b) la ampliación de construcciones e instalaciones y g) actividades mineras y extractivas en general. Asimismo era precisa la declaración de impacto ambiental que conforme al artículo 28 de la Ley 11/2003 debe ser previa a la licencia ambiental ya dicho artículo establece que'la licencia ambiental concedida por el Alcalde deberá necesariamente recoger los condicionamientos ambientales establecidos en la previa declaración de impacto ambiental.

En relación a la licencia ambiental cita el recurrente el artículo 35 de la ley 11/2003 referido al'inicio de las actividades sujetas a autorización y licencia urbanística'que afirma establece que en el caso de actividades sujetas a autorización ambiental si en plazo de un mes desde la comunicación de puesta en marcha no comprueba la Administración que las instalaciones se ajustan al proyecto el titular puede iniciar la actividad sin perjuicio de que se realicen las comprobaciones posteriores y en el caso de actividades sujetas a licencia ambiental establece que la documentación presentada en el artículo anterior habilita para el ejercicio de la actividad y supone la inscripción de oficio en los correspondientes registros ambientales. Este artículo no resulta aplicable ya que la redacción de ese artículo 35 es la dada por el Decreto Ley 3/2009,por tanto no es la vigente en el momento en el periodo en que se debían cumplir las condiciones de la resolución de concesión. Por otra parte ese articulo esta ubicado en el titulo IV referido a'requisitos para el inicio de actividad'y la licencia ambiental se regula en el titulo III de la Ley 11/2003 que no ha sido objeto de modificación por el Decreto-Ley 3/2009. La comunicación de inicio de actividad regulada en el Decreto- Ley 3/2009 es posterior a la obtención de la licencia ambiental ya que uno de los documentos que hay que presentar junto con la comunicación es precisamente un certificado de que el proyecto se ajusta a los requisitos establecidos en la licencia ambiental. Lo que cambia por tanto es el titulo IV de la Ley 11/2003 referido a la licencia de apertura que se sustituye por la comunicación de puesta en marcha pero no la licencia ambiental regulada en el titulo III que no sufre modificaciones. La licencia ambiental está regulada en el titulo III y en el artículo 30.3 establece que 'El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento será de cuatro meses. Transcurrido el plazo máximo sin haberse notificado la resolución, podrá entenderse estimada la solicitud presentada' si bien precisando en el apartado 4 del mismo artículo 30 que'La licencia otorgada por silencio administrativo en ningún caso genera facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico y, particularmente, sobre el dominio público'.Ahora bien hay que tener en cuenta que en el propio artículo establece cuales son los documentos que hay que acompañar a esa solicitud de licencia ambiental y entre ellos la justificación del cumplimiento de la normativa sectorial vigente (artículo 26) y por otra parte como hemos dicho en este caso también era exigible licencia urbanística (artículo 30.2) y declaración de impacto ambiental (artículo 28) con carácter previo a la concesión de la licencia ambiental.

En este caso consta que el recurrente el 27 de diciembre de 2006 presentó escrito en el Ayuntamiento de Benuza solicitando licencia ambiental de las actividades e instalaciones de la concesión para la explotación Armadilla nº 14.194 así como autorización para uso excepcional en suelo rústico. (folio 381 del expediente administrativo). Consta en el expediente que el 18 de diciembre de 2008 la Junta de Castilla y León aprobó la licencia urbanística de uso excepcional en suelo rústico (folio 377). Por otra parte consta certificado del Servicio Territorial de Medio Ambiente de 7 de mayo de 2009 que se encuentra en tramitación el procedimiento de declaración de impacto ambiental de la ampliación del proyecto de explotación Armadilla nº 14194, declaración de impacto ambiental el recurrente solicitó.

CUARTO:De lo expuesto se observa que eran exigibles legalmente un enjambre de licencias concatenadas para iniciar o ampliar la actividad de extracción de pizarra y en concreto las que considera omitidas el informe propuesta es la licencia de apertura y/o licencia ambiental que no tenía el recurrente durante el plazo de vigencia que finalizaba el 5 de septiembre de 2003 ni tampoco se pueden entender otorgadas por silencio administrativo positivo en ese plazo.

Respecto a las consecuencias de ese incumplimiento ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 29 de septiembre de dos mil diez dictada en el recurso 498/2010 referida al mismo recurrente y para la misma actividad en las que se planteaba el mismo supuesto y se consideraba que no se habían obtenido las licencias por silencio administrativo

'TERCERO -. En segundo lugar la actora alega que el incumplimiento no es relevante, y se ha cumplido la finalidad teleológica de la subvención.

Este argumento debe ser considerado conjuntamente con el relativo a la proporcionalidad de las consecuencias, pérdida total de la subvención, queha obtenido la Administración. En efecto, la actora señala que la Orden centra el incumplimiento en la condición general 1.4 que hace referencia a la obligación de cumplimiento formal de las obligaciones fiscales, de Seguridad Social y otras exigibles conforme a la legislación vigente. Pues bien, es cierto que no aparece referencia expresa a la licencia de actividad, pero es igualmente cierto que dicha licencia está prevista por el ordenamiento jurídico. Es igualmente cierto que la subvención se obtuvo porque cumple los requisitos legales y reglamentarios para su concesión, que son los que pone de manifiesto la actora en su escrito de demanda páginas 24 a 28, entre otros. Pero no es menos cierto que al estar ante una actividad administrativa de fomento, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración. Por lo tanto, debemos concluir que estamos en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

Ahora bien: como pone de relieve la actora, las propias normas que rigen la concesión contemplan la posibilidad de declarar un incumplimiento parcial en determinadas circunstancias. En este caso, se han cumplido todas y cada una de las condiciones generales y particulares salvo la relativa a las licencias municipal y medioambiental que desde luego no estaban expresamente mencionadas en la Orden de concesión; por otra parte, no se trata o al menos no se ha señalado así por la Administración, de que no pudieran concederse las licencias por tratarse de una actividad contraria a los usos urbanísticos o contraria a las exigencias medioambientales.

Son numerosos los pronunciamientos jurisdiccionales en el sentido de que, 'la falta de licencia no puede ser suplida por el simple transcurso del tiempo'; 'el mero transcurso del tiempo no legitima ninguna actividad, cuando esta no se ha ejercitado con pleno ajuste a derecho'; 'el conocimiento de una situación de hecho por la Administración y hasta la tolerancia que pueda implicar una situación pasiva de ella, no puede, de ninguna forma, ser equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora'; pero es igualmente cierto que la Administración no ha actuado en ningún momento en relación con la industria desarrollada por la actora, y que la normativa de aplicación no establece como sanción a la ausencia de las licencias en cuestión la pérdida de subvención .

Por todas estas consideraciones esta Sala concluye que por aplicación del principio de proporcionalidad, no corresponde a este incumplimiento la consecuencia de la pérdida total de la subvención, sino una pérdida parcial que debe concretarse en el veinte por ciento. Esta cifra resulta de la ponderación que ha de tener en el conjunto de las condiciones generales y particulares impuestas a la recurrente el incumplimiento de parte de una condición general, en este caso, la falta de obtención de las licencias analizadas.

Esta Sala considera en consecuencia que la resolución administrativa impugnada no es conforme a derecho y debe anularse, en el extremo relativo a la consecuencia del incumplimiento que es de pérdida del 100% de la subvención sino pérdida del 20% del importe de la misma'.

A la misma conclusión debemos llegar en este recurso por unidad de criterio al existir identidad de los supuestos de hecho, el mismo recurrente y misma actividad.

QUINTO:Por las razones expuestas procede estimar parcialmente el recurso contencioso interpuesto. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto porARMADILLA SLcontra la resolución del Secretario General Técnico por delegación de la Ministra de Economía y Hacienda de 15 de junio de 2010 por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de noviembre de 2009 (expediente NUM000 ) que se anula por no ser conforme a derecho en cuanto declara la perdida total de la subvención otorgada a la citada sociedad por orden Ministerial de 25 de octubre de 2001 por importe de 161.894,63 euros, debiendo declarar en su lugar la perdida del 20% de la citada subvención. Sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituida en audiencia pública, de lo que yo, Secretario, doy fe.