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11/03/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 496/2016 de 10 de Diciembre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Diciembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: VEGAS TORRES, MARIA JESUS
Núm. Cendoj: 28079230062020100383
Núm. Ecli: ES:AN:2020:4174
Núm. Roj: SAN 4174:2020
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a diez de diciembre de dos mil veinte.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 496/16 promovido por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:
Como antecedentes procedimentales de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
1) La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), tras acceder a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en los mercados del cemento, hormigón y productos relacionados, inició una información reservada con el número de referencia DP/0031/14 para verificar la existencia y el alcance de las posibles conductas.
2) En el marco de dicha información reservada y en cumplimiento de las Órdenes de Investigación dictadas el 8 de septiembre de 2014, corregidas por Acuerdo de 12 de septiembre siguiente( folios 209 a 210 expte) , la Dirección de Competencia (DC) realizó inspecciones domiciliarias simultáneas los días 16 a 18 de septiembre de 2014 en los locales y oficinas de la Asociación Nacional Española de Fabricantes Hormigón Preparado (ANEFHOP) y de las sociedades CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A., CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S.A., BETÓN CATALÁN, S.A. y CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U.
3) Con fecha 22 de diciembre de 2014 y de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC, la DC acordó la incoación del expediente sancionador S/DC/0525/14 CEMENTOS por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC en los mercados del cemento, hormigón y productos relacionados, consistentes en posibles acuerdos o prácticas concertadas de fijación de precios u otras condiciones comerciales, intercambios de información, así como reparto de mercado, contra las siguientes entidades: ) Betón Catalán S.A., 2) Cementos Molins Industrial S.A. (CMI), 3) Promotora Mediterranea 2 S.A. (PROMSA), 4) Hanson Hispania, S.A. (HANSON), 5) Cemex España Operaciones, S.L.U., 6) Tenesiver S.L., 7) Comercial Arroyo Construcción S.A., 8) Hormigones Giral S.A., 9) Cementos Portland Valderrivas, S.A., y 10) Cementos Lemona, S.A, procediéndose a notificar el acuerdo de incoación a las diez interesadas en la misma fecha de 22 de diciembre de 2014 (folios 1168 a 1217).
4) Incorporada al expediente parte de la documentación recabada en las inspecciones realizadas en las sedes de ANEFHOP, BETÓN CATALÁN, S.A., CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS, S.A. y CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S.A. se concedió a las incoadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la LDC, un plazo de diez días, para solicitar la confidencialidad de aquellos documentos que consideraran oportuno, aportando la correspondiente versión censurada de los mismos.
5) A la vista de la información obrante en el expediente, el 7 de abril de 2015 la DC acordó la ampliación de la incoación del expediente sancionador por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC contra las siguientes empresas: 1) MATERIALES Y HORMIGONES, S.L., 2) LAFARGE CEMENTOS, S.A., 3) HOLCIM ESPAÑA, S.A. y 4) HORMIBUSA, S.L., procediéndose a notificar el acuerdo de ampliación de incoación a las interesadas en la misma fecha.
6) Con fechas 27 y 28 de mayo de 2015 la DC realizó nuevas inspecciones domiciliarias, en cumplimiento de las Órdenes de Investigación dictadas el 18 de mayo de 2015, en los locales y oficinas de las sociedades ALMACENES Y HORMIGONES CREACONS, S.L., CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A., HORMIGONES DE SEVILLA, S.A., y BETONALIA, S.L.
7) Con fecha 25 de septiembre de 2015, la DC acordó una nueva ampliación del expediente sancionador por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC contra las siguientes empresas: 1) CEMINTER HISPANIA, S.A.
8) ARIDOS Y HORMIGONES HISPALENSE, S.L., 3) BETONALIA, S.L., 4) ANDALUZA DE MORTEROS, S.A. (ANDEMOSA), 5) HORMIGONES DE SEVILLA, S.L. (HORSEV), 6) ALMACENES Y HORMIGONES CREACONS, S.L., 7) HORMIGONES PREMACONS, S.L., 8) PREFABRICADOS LEFLET,S.L., 9) PREFABRICADOS LIGEROS DE HORMIGON, S.L. (PRELHOR), 10) HORMIGONES UTRERA, S.L., 11) HORMIGONES POLICHI, S.L., 12) SURGYPS, S.A., 13) CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A. y 14) PREBETONG HORMIGONES, S.A.
9) Con fecha 18 de noviembre de 2015, la DC formuló el Pliego de concreción de hechos (PCH) concediendo 15 días para la presentación de alegaciones.
10) En el Pliego de concreción de hechos, las prácticas sancionadas son calificadas como constitutivas de una infracción única,
11) Presentados los escritos de alegaciones por las empresas incoadas, con fecha de 22 de febrero de 2016 se les notificó el expediente el cierre de la fase de instrucción (folios 8878 a 8904) y el 8 de marzo se dictó Propuesta de Resolución.
12) En la propuesta de Resolución se modifica la calificación jurídica de los hechos acreditados de la siguiente forma:
a) En el mercado de cemento, las prácticas llevadas a cabo por VALDERRIVAS,CEMEX, CEMINTER y HOLCIM, consistentes en intercambio de información sensible y reparto de mercado de cemento del año 2013 al 2014 conforman una infracción única y continuada a nivel nacional tipificada en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la vigente Ley 15/2007.
b) En el mercado del hormigón,
i. En la zona Noreste de España, las prácticas llevadas a cabo por BETON CATALÁN, VALDERRIVAS, CEMEX, HANSON, LAFARGE Y PROMSA, consistentes en intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado del hormigón y acuerdo de precios desde 1999 hasta 2014, conforman una infracción única y continuada en esa zona geográfica tipificada en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la vigente Ley 15/2007.
ii. En la zona Centro de España, las prácticas llevadas a cabo por BETON, CATALÁN, VALDERRIVAS, COMERCIAL ARROYO, TENESIVER, HORMIBUSA, LAFARGE, CEMEX y MAHORSA, consistentes en el intercambio de información comercial sensible, reparto del mercado del hormigón y acuerdo de precios desde el 2009 hasta el 2014, conforman una infracción única y continuada en esa zona geográfica tipificada en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la vigente Ley 15/2007.
iii. En la zona Sur de España, las prácticas llevadas a cabo por BETON CATALÁN, VALDERRIVAS, ANDEMOSA, HORSEV, PREBRETONG, HISPALENSE, LEFLET, BETONALIA, SURGYPS, POLICHI, PREMACONS PRELHOR, UTRERA y CREACONS, consistentes en el intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado y acuerdo de precios desde 2005 hasta 2014 conforman una infracción única y continuada en esa zona geográfica tipificada en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la vigente Ley 15/2007.
12)Presentadas las alegaciones frente a la propuesta de Resolución, el 4 de abril de 2016, al amparo del artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó al Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el expediente al mismo para su resolución.
13)Con fecha 20 de junio de 2016, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerimiento de información del volumen de negocios total en 2015 de las empresas incoadas, o la mejor estimación disponible, así como del volumen de negocio afectado en la conducta de cada una de ellas.
14)Superado el plazo previsto en el Acuerdo de 20 de junio de 2016, la suspensión acordada se levantó con fecha de efectos de 17 de julio de 2016, continuando el cómputo del plazo para dictar Resolución.
15) La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión de 5 de septiembre de 2016.
CREACONS es una empresa distribuidora de materiales de construcción y hormigonera con sede social en Sevilla. Cuenta con 5 empleados y, según los datos aportados al expediente, su volumen de negocios en los últimos años es el siguiente:
2013 2014 2015
2.000.000€ 4.428.377,22€ 6.734.512€
CREACONS sucedió a PREMACONS en su actividad a partir de enero de 2014. La vinculación entre ambas entidades se concreta en la persona de D. Benjamín, Administrador Único de CREACONS, desde el 21 de octubre de 2014 (en sustitución de D. Borja), y propietario del 40,36% del capital de PREMACONS. Además, fue Administrador de PREMACONS (mancomunado desde el 21/07/2003 y único desde el 02/06/2005) hasta el 12/12/2008.
Con carácter general, la resolución recurrida recoge el marco normativo y el régimen jurídico aplicable al cemento y, en especial la Directiva 89/106/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, posteriormente, la citada Directiva 89/106/CEE, modificada por la Directiva 93/68/CEE de Marcado CE, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre los productos de construcción, cuyo objetivo es la supresión de las barreras técnicas en el sector de los productos de construcción, a fin de impulsar su libre circulación en el mercado interior, que fue traspuesta al ordenamiento jurídico español por el Real Decreto 1630/1992, de 29 de diciembre, por el que se dictan disposiciones para la libre circulación de productos de construcción. Cita también el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos, y la Decisión nº 768/2008/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, sobre un marco común para la comercialización de los productos. Yen el ámbito nacional, el Real Decreto 956/2008, de 6 de junio, por el que se aprueba la instrucción para la recepción de cementos y Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio, la instrucción de hormigón estructural.
A continuación, señala la resolución recurrida que los mercados afectados y donde se producen las prácticas investigadas son los del cemento, hormigón y sus productos relacionados. En concreto los códigos NACE correspondientes a los mercados afectados por las conductas son fundamentalmente el C.23.51 Fabricación de cemento y el C.23.63 Fabricación de hormigón fresco. Explica que el cemento es un aglomerante de base mineral, de difícil sustitución. Que, en hornos de gran potencia, en los que se calcinan los minerales básicos (tales como caliza y arcilla) se obtiene el Clinker y que éste se muele posteriormente para obtener el cemento. En los precedentes nacionales y comunitarios, se han diferenciado dos mercados según el tipo de cemento: el gris, ampliamente utilizado en la construcción, y el blanco, utilizado principalmente para fines decorativos, y de precio más elevado que el anterior. Por lo demás precisa que las conductas investigadas en el presente expediente se centrarían básicamente en el mercado de cemento gris que puede comercializarse a granel, o en sacos
Y por lo que se refiere al hormigón, expone que se utiliza como producto intermedio, entre otros, para la producción de hormigón y sus derivados. Que se obtiene por la mezcla de dicho producto con áridos, agua, aditivos y adiciones. Atendiendo a su elaboración, la Comisión Europea y la CNMC han distinguido entre hormigón de obra o in situ y hormigón industrial. Dentro de este último, se ha distinguido entre hormigón preparado (ready-mix) y hormigón seco. Especifica que el hormigón preparado es un producto de elaboración industrial que se mezcla en las instalaciones de producción y después se traslada en hormigoneras hasta donde vaya a emplearse. Este tipo de hormigón, que es el de mayor venta, se comercializa semihúmedo y se compone de cemento y áridos, además del agua, los aditivos y las adiciones, que se mezclan en la central de producción de hormigón de manera muy precisa. Es un producto muy perecedero, ya que el fraguado se produce en un corto espacio de tiempo (menos de 2 horas), en ausencia de determinados tipos de aditivos, por lo que la ubicación geográfica de la central donde se prepara este tipo de hormigón en relación con las obras a las que suministran tiene gran importancia.
Añade que las empresas suministradoras de hormigón son muy dependientes de los proveedores de materias primas, por lo que existe en estos mercados una intensa integración vertical. Así, muchos de los proveedores de hormigón poseen canteras de extracción de áridos o empresas que suministran este producto y/o pertenecen a empresas que suministran cemento y que, entre los productos relacionados con los mercados de hormigón y cemento, se encuentran los morteros, un material de construcción obtenido de la mezcla de un aglomerante (cemento y/o cal), árido y agua. Para terminar, expone que los áridos son materiales granulares que sirven como base en muchas aplicaciones de la construcción.
En el Pliego de concreción de hechos se señaló que los dos mercados (de cemento y de hormigón) afectados por las conductas analizadas se encuentran estrechamente vinculados entre sí, puesto que el cemento constituye la materia prima esencial para la fabricación del hormigón. De hecho, las principales empresas cementeras se encuentran verticalmente integradas, estando presentes de forma simultánea en ambos mercados, lo que refuerza la vinculación entre ambos. Al tratarse de mercados verticalmente relacionados, las conductas llevadas a cabo en uno de ellos necesariamente han de tener impacto en el otro y que el que el hecho de que existieran acuerdos entre competidores en los dos eslabones de la cadena, no solamente era perfectamente conocido por las empresas hormigoneras, sino que, además, unas y otras se beneficiaban de los acuerdos puestos en práctica en el otro mercado, dependiendo estos beneficios del mantenimiento de los mismos.
Por lo demás, se consigna en la resolución recurrida que el mercado geográfico afectado es el mercado nacional, puesto que están implicadas empresas que se dedican a estas actividades con presencia en ámbitos supraautonómicos, existiendo una gran interdependencia entre los mercados de producto con alcances geográficos distintos, y replicándose las distintas prácticas. Añade que los intereses de los participantes en ambos mercados están alineados en el sentido de que todos se benefician del mantenimiento de un elevado nivel de precios
Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida aborda la descripción de los hechos probados en el expediente a través de la documentación incorporada al mismo, obtenida en las inspecciones que llevó a cabo los días 16 y 17 de septiembre de 2014 en los locales y oficinas de la asociación ANEFHOP y de las sociedades VALDERRIVAS, MOLINS, BETÓN y CEMEX y los días 27 y 28 de mayo de 2015 en las sedes de CREACONS, VALDERRIVAS, HORSEV y BETONALIA, y, concluye que en el presente expediente han quedado acreditadas las siguientes infracciones:
a) En el mercado de cemento, una infracción única y continuada a nivel nacional llevada a cabo por las empresas VALDERRIVAS, CEMEX, CEMINTER y HOLCIM, consistente en intercambio de información sensible y reparto de mercado de cemento en los años 2013 y 2014.
b) En el mercado del hormigón,
i. En la zona Noreste de España, una infracción única y continuada en esa zona geográfica cometida por las empresas BETON CATALÁN, VALDERRIVAS, CEMEX, HANSON, LAFARGE Y PROMSA, consistente en intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado del hormigón y acuerdo de precios desde 1999 hasta 2014.
ii. En la zona Centro de España, una infracción única y continuada en esa zona geográfica cometida por las empresas BETON CATALÁN, VALDERRIVAS, COMERCIAL ARROYO, TENESIVER, HORMIBUSALAFARGE, CEMEX y MAHORSA, consistente en el intercambio de información comercial sensible, reparto del mercado del hormigón y acuerdo de precios desde el 2009 hasta el 2014.
iii. En la zona Sur de España, una infracción única y continuada en esa zona geográfica cometida por las empresas BETON CATALÁN, VALDERRIVAS, ANDEMOSA, HORSEV, PREBRETONG, HISPALENSE, LEFLET, BETONALIA, SURGYPS, POLICHI, PREMACONS PRELHOR, UTRERA y CREACONS, consistente en el intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado y acuerdo de precios desde 2005 hasta 2014.
Por lo demás, explica la resolución recurrida que consta en el expediente administrativo la existencia de tablas que obraban en poder de las empresas competidoras, en las que se advierte como las empresas se asignaban a los clientes para el suministro de cemento u hormigón, en función del mercado afectado y que los repartos de obras, zonas, producciones y clientes que se plasman en tablas y hojas de cálculo recabadas en las inspecciones realizadas servían de herramienta para la gestión de los acuerdos, bien para recoger las conclusiones alcanzadas, bien para trabajar sobre ellas y hacer propuestas a los demás competidores o bien para hacer un seguimiento periódico de cómo se llevaban a la práctica los acuerdos y controlar la actividad de los competidores y su cumplimiento del reparto.
Dicho lo anterior, cumple manifestar que, a la sociedad recurrente, como ya hemos consignado, se le sanciona por participar en un intercambio de información comercial sensible y reparto del mercado del hormigón en la zona Sur en 2013 y 2014. Las conductas imputadas quedan acreditadas, como se consigna en la resolución recurrida, en los siguientes folios: 4646, 4639 y 4640, 3740 y 4647, 4877, 4254.
1- Contradicción entre las infracciones apreciadas durante el procedimiento de inspección y que se reflejan en el acto administrativo que conforma el PCH, y las que posteriormente se recogen en Resolución sancionadora, determinantes de indefensión, con infracción de los principios de principios de legalidad y seguridad jurídica.
2- Falta de 'complitud' de la resolución sancionadora por no recoger el voto particular formulado por el Vocal sr. Torremocha, con la consiguiente falta de transparencia del procedimiento sancionador.
3- Falta de prueba de la participación de CREACONS en las conductas por las que ha sido sancionada: Denuncia que en el Expediente no se acredita que participara en: i) intercambio de información sensible alguna, ii). en las reuniones que, según se narra en el PCH y posteriormente recapitula la resolución de la Comisión, se habría celebrado entre las empresas hormigoneras en Sevilla y iii) No existe correo electrónico o mensaje Whatsapp, en el que los representantes de Creacons, consten como conocedores de cualquier intercambio de información sensible con otras empresas.
4- Vulneración del principio de presunción de inocencia.
5- Desproporcionalidad de la sanción impuesta como consecuencia del error padecido en el volumen de negocio considerado.
La Administración demandada defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada por sus propios fundamentos.
Recordemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51.4 de la Ley 15/2007
'(...) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas.'
En el caso examinado, no se cuestiona que la propuesta de resolución ha modificado la calificación jurídica de los hechos sancionados respecto de la contenida en el Pliego de Concreción de hechos y que dicha calificación fue la recogida en la resolución sancionadora. Recordemos que el pliego de Concreción de Hechos considera que aquellos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de cuatro infracciones únicas y continuada/s de naturaleza simple, como se sostiene en la Propuesta de Resolución y en la Resolución sancionadora.
Procede dejar constancia de que la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, contenida en STS, sección 3 del 21 de enero de 2019 ROJ: STS 252/2019 - ECLI:ES:TS:2019:252 , siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de 30 de enero de 2012 , (RC 5106/2009 ) en la sentencia de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013), y de 15 de octubre de 2018 (RC 1840/17) viene afirmando que el artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia -como el 43.1 de la anterior Ley - debe interpretarse en el sentido de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos sometidos a un expediente sancionador en el supuesto de que se plantee modificar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa.
La previsión de dicho trámite tiene pleno sentido pues si el legislador ha previsto que los sujetos expedientados conozcan y puedan alegar sobre la propuesta de resolución es porque entiende que dicha posibilidad constituye una exigencia del principio de defensa. Consiguientemente, si antes de que dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación, aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es natural que dicha modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente.
En efecto, un cambio de calificación, aun en el caso de que no se vea acompañada por una modificación de los hechos, puede suponer, en principio, un cambio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como lo es la determinación precisa de la infracción que se les imputa.
Como se resuelve en sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017) y 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017), no cabe duda de que la omisión de dicho trámite constituye una infracción procedimental contraria a derecho.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia referida, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede ahora verificar si en el caso que estamos examinando la empresa recurrente ha podido sufrir indefensión como consecuencia del cambio de calificación jurídica de los hechos realizada en la Propuesta de Resolución, o si, por el contrario, pude excluirse con certeza que haya sufrido perjuicio alguno en su derecho de defensa.
Pues bien, consta en el expediente administrativo que, tras la notificación de la propuesta de resolución, se abrió trámite de alegaciones en el que las empresas incoadas, y entre ellas la ahora recurrente, pudieron manifestar lo que a su derecho conviniera sobre sobre la incidencia que este cambio podría tener en su responsabilidad y en la sanción que pudiera corresponderle. Así las cosas, podemos concluir que ninguna indefensión se ha generado a la recurrente como consecuencia de dicha modificación.
Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación examinado ha de ser desestimado.
Aduce que con ello se ha ve vulnerado lo dispuesto en Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, concretamente el apartado 4 del artículo 3, a cuyo tenor, 'Con objeto de garantizar la transparencia en el procedimiento, la defensa del imputado y la de los intereses de otros posibles afectados, así como la eficacia de la propia Administración, cada procedimiento sancionador que se tramite se formalizará sistemáticamente, incorporando sucesiva y ordenadamente los documentos, testimonios, actuaciones, actos administrativos, notificaciones y demás diligencias que vayan apareciendo o se vayan realizando. El procedimiento así formalizado se custodiará bajo la responsabilidad del órgano competente en cada fase del procedimiento hasta el momento de la remisión de la propuesta de resolución al órgano correspondiente para resolver, quien se hará cargo del mismo y de su continuación hasta el archivo definitivo de las actuaciones.'
Así las cosas considera que , conforme este artículo, se produce en este caso una omisión en la Resolución sancionadora que perjudica claramente los intereses de mi representada, por cuanto con la ocultación se le imposibilita conocer con mayor rigor los pormenores del procedimiento y, por tanto, sus posibilidades de defensa, máxime cuando dicha ocultación se concreta en alguno de los votos discrepantes existentes en la deliberación al fallo por parte de la Comisión (y que venían fundamentadas en la falta de rigor del procedimiento . Afirma que es evidente que los votos discrepantes en la imposición de la sanción son útiles para la defensa del sancionado, con lo que su ocultación contraviene su derecho a defensa.
Asimismo, considera vulnerados los derechos de los ciudadanos recogidos en el artículo. 35I), de la Ley 30/1992. De 26 de noviembre, vigente entonces, del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, supletorio a la normativa de la Comisión tal y como dispone el artículo 45 de la misma.
El motivo ha de ser desestimado. Recordemos la doctrina contenida en la STS de 25 de octubre de 2012 (recurso nº 467/09 ), que sigue una doctrina anterior, iniciada ya desde la STS de 20 de julio de 1992 , y que determina con claridad:
' La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas (...).
(...)
Se ha dicho que no hay derecho menos formalista que el Derecho Administrativo y esta afirmación es plenamente cierta. Al vicio de forma o de procedimiento no se le reconoce siquiera con carácter general virtud anulatoria de segundo grado, anulabilidad, salvo aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera de plazo previsto, cuando éste tenga carácter esencial o se produzca una situación de indefensión.
(...) Para formular un pronunciamiento sobre la transcendencia que el vicio procedimental haya podido ocasionar a la esencia misma del acto administrativo habrá que tener en cuenta la relación existente entre el defecto de forma y la decisión de fondo adoptada por al acto recurrido y ponderar, sobre todo, lo que habría podido variar el acto administrativo origen del recurso, en caso de observarse el trámite omitido. Las hipótesis por tanto pueden ser varias. En lo que al recurso que examinamos interesa, cabe apelar a las dos siguientes: 1º) que, aunque no hubiera existido la infracción formal, la decisión de fondo hubiera sido la misma. En tal caso no tiene sentido anular el acto recurrido por vicios formales y tramitar otra vez un procedimiento cuyos resultados últimos ya se conocen. La actuación administrativa se desarrollará con arreglo a normas de economía, celeridad, y eficacia, según el art. 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/92, y es contrario al principio de economía procesal que este precepto consagra repetir inútilmente la tramitación de un expediente; 2º) Que el vicio de forma haya influido realmente en la decisión de fondo, siendo presumible que ésta hubiera podido variar de no haberse cometido el vicio procedimental, en cuyo caso interesa distinguir el supuesto en que la decisión de fondo es correcta a pesar de todo. Lo que procede entonces es declararlo así y confirmar el acto impugnado. El principio de economía procesal obliga a ello '.
En el mismo orden de razonamiento, sobre la indefensión en los procedimientos tributarios, podemos referirnos a la reciente STS, Sección 2ª, Sala Tercera, de 6 de junio de 2014 (recurso de casación 1482/2012 ), en la que el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre las diferencias entre la indefensión 'formal' y la 'material' y viene a señalar que no basta con que exista una indefensión 'formal', sino que ésta tiene que ser 'material', única relevante que puede amparar una pretensión anulatoria. Es decir, que tiene que reflejarse en una concreta indefensión'.
Pues bien, en el presente caso, los vicios procedimentales que se denuncian infringidos no han afectado a la decisión adoptada en la resolución recurrida y en modo alguno han provocado una situación de indefensión a la recurrente, que no ha visto privada de la posibilidad de alegar y probar lo que a su derecho ha convenido en relación a las cuestiones debatidas
Afirma que en el expediente no se acredita que participara en intercambio de información sensible alguna, que no consta ningún documento que pruebe su participación en las reuniones que, según se narra en el PCH y posteriormente recapitula la resolución de la Comisión, se habría celebrado entre las empresas hormigoneras en Sevilla y que no existe correo electrónico o mensaje Whatsapp, en el que los representantes de Creacons, consten como conocedores de cualquier intercambio de información sensible con otras empresas.
En la demanda, la recurrente relaciona todos los correos electrónicos obrantes en el expediente administrativo desde la fecha de su constitución ( 11 de marzo de 2013), haciendo constar que de todos ellos, únicamente se menciona a CREACONS en el remitido por Betalonia a Cebasa el 5 de junio de 2012( folios 4639na 4640 expte) confundiéndole con Premacons, como entidad que entra fuerte y puede causar problemas debido a la agresividad en el mercado y en correos internos de CPV de 19 de junio de 2014( folios 4252 a 4255) en el que se cita a CREACONS haciendo constar 'entidad competitiva que va por libre en todo momento'.
Añade que no aparece citada en ninguna de las tablas Excel, que se han encontrado en las inspecciones que presuntamente, según se indica en PCH, se utilizaba para ejecutar el acuerdo de reparto de mercado y darle seguimiento y manifiesta que dichas tables, constituirían un mero indicio puesto que no van a acompañadas de facturas sobre la ejecución de las obras ni de los precios cobrados.
Niega que en el año 2005 y 2008, el comercial de Creacons, enviara informes mensuales de seguimiento porque en esas fechas la entidad CREACONS no existía y reitera que no partició en ninguna mesa de reparto y que no estuvo incluido en el grupo de WhatsApp 'Hormigón', como resulta del folio 4890 del expediente.
Expone que su falta de participación en el presunto reparto del mercado queda acreditada, por cuanto, como obra en el folio 4877 del expediente, el 14 de mayo de 2014, el administrador único de Hormigones Sevilla (HORSEV), informa al comercial de Creacons que: 'El camino correcto es mesa..y a ganar dinero todos....sigo en ello pero Benito y Benjamín tienen que aflojar los dos...yo lo veo posible...solo hay que pensar en ¿????? Trabajemos para ello vale... Pasale el mensaje a mi amigo Cayetano y a Benjamín', probando no solo que Benjamín, administrador de CREACONS, no se encuentra en la 'mesa', sino que ni el Administrador único de HORSEV, Don Octavio, tienen el contacto de su homólogo en Creacons, solicitando vía whatsapp al comercial de dicha empresa que le pase el mensaje a Benjamín. Añade que este correo pone de manifiesto que CREACONS puede ser un objetivo, pero que, de hecho, no es una de las partícipes en la referenciada presunta mesa.
Por lo demás denuncia que no se ha probado que CREACONS participara en un plan preconcebido y que no existen los elementos requeridos para la imposición de sanción, invocando su derecho a la presunción de inocencia.
A estos efectos debemos recordar la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, contenida en la Sentencia del Tribunal General (Sala Octava) de 16 de junio de 2011, en el asunto T 211/08, Putters International NV, con cita de la sentencia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni (C 49/92 P, Rec. p. I 4125), apartado 82, sobre el concepto de infracción única y continuada en la que se afirmó que para acreditar la existencia de una infracción única y continuada, la Comisión debe probar, en particular, que la empresa intentó contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la consecución de los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 31 supra, apartado 87). Y añadió que las prácticas colusorias sólo pueden ser consideradas elementos constitutivos de un acuerdo único restrictivo de la competencia si se acredita que se inscriben en un plan global que persigue un objetivo común. Además, sólo si la empresa supo, o debería haber sabido, cuando participó en las prácticas colusorias que, al hacerlo, se integraba en el acuerdo único, su participación en las prácticas colusorias de que se trata puede constituir la expresión de su adhesión a dicho acuerdo ( sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T 25/95, T 26/95, T 30/95 a T 32/95, T 34/95 a T 39/95, T 42/95 a T 46/95, T 48/95, T 50/95 a T 65/95, T 68/95 a T 71/95, T 87/95, T 88/95, T 103/95 y T 104/95, Rec. p. II 491, apartados 4027 y 4112).
Además, como nos enseña la sentencia del Tribunal General, en el asunto T 27/10, AC Treuhand AG de 17 de mayo de 2013, ' también es importante precisar que el concepto de objetivo único no puede determinarse mediante una referencia general a la distorsión de la competencia en el mercado afectado por la infracción, puesto que el perjuicio para la competencia constituye, como objeto o efecto, un elemento consustancial a todo comportamiento incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1. Tal definición del concepto de objetivo único entrañaría el riesgo de privar al concepto de infracción única y continuada de una parte de su sentido, pues tendría como consecuencia que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE, apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T 208/06, Rec. p. II 7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada)( apartado 240)'.
El apartado 241 de la misma Sentencia señala que ' en consecuencia, con objeto de calificar diversos comportamientos como infracción única y continuada, procede verificar si presentan un vínculo de complementariedad, en el sentido de que cada una de ellos está destinado a hacer frente a una o varias consecuencias del juego normal de la competencia, y contribuyen, mediante una interacción, a la realización del conjunto de los efectos contrarios a la competencia buscados por sus autores, en el marco de un plan global encaminado a un objetivo único. A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la jurisprudencia citada).
Así pues, de esa jurisprudencia se deduce que deben concurrir tres requisitos para acreditar la participación en una infracción única y continuada, a saber, la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, la contribución intencional de la empresa a ese plan y el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes.
Como decíamos en la sentencia de 9 de junio de 2016, recaída en el recurso 551/13, 'En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985, y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración'. Consideraciones que ratifica la sentencia de 15 de julio de 2016, recurso núm. 293/2012, cuando señalábamos también respecto de la prueba de indicios que '... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 19987741) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.
En suma, la prueba indirecta permite la construcción de inferencias fácticas siempre que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que la exteriorización de hechos base o indicios que se considere acreditados y que se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
Pues bien, en el caso examinado, explica la resolución recurrida que los repartos de obras, zonas, producciones y clientes se plasmaban en tablas y hojas de cálculo recabadas en las inspecciones realizadas, que además, servían de herramienta para la gestión de los acuerdos, bien para recoger las conclusiones alcanzadas, bien para trabajar sobre ellas y hacer propuestas a los demás competidores o bien para hacer un seguimiento periódico de cómo se llevaban a la práctica los acuerdos y controlar la actividad de los competidores y su cumplimiento del reparto.
Que la multitud de tablas encontradas correspondientes a la zona sur de los años 2013 y 2014 aparece una relación de obras concretas y clientes, y se distingue entre la empresa 'adjudicataria real' o 'adjudicataria club', en unas ocasiones, y entre 'aportador' o 'adjudicatario', en otras, en función de quién fuera la empresa que había facilitado el conocimiento de una obra determinada y quién la que fuera a encargarse de su ejecución (por ejemplo, folio 4645).
Que también en la zona sur se encuentran evidencias de que, al menos desde 2010, los repartos se basaron en la asignación a cada empresa de porcentajes calculados sobre el volumen de hormigón producido. Se calculaba el volumen total de hormigón previsto para un conjunto de obras y se calculaba la cantidad que habría de corresponder a cada empresa en aplicación de los porcentajes previamente acordados. Las cantidades que se iban asignando a cada empresa eran porcentajes, puesto que en todas las tablas la suma total era igual a 100. Que de hecho, en las anotaciones manuscritas del folio 3787, se puede ver cómo al final de una tabla en la que la suma total es igual a 95, aparece 'Sobran 5' y, a continuación, esos 5 se reparten entre varias empresas, consignando otras cantidades junto a las primeras, de forma que lleguen a sumar 100.
Que en la zona sur, todos los repartos habrían venido acompañados de frecuentes reuniones, como se desprende de los correos electrónicos y de las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre los integrantes de la mesa en la zona sur: 'HOY A LAS 12:00 EN ANDEMOSA' (jun-2013), 'A q hora es la mesa y donde?' - 'A las 10.30 hotel la motilla' (jul-2013), 'A las 12 en Premacons' (jul- 2013), 'Mañana a las.11:00 en PREMACON' (dic-2013), 'Hoy hay mesa?' - 'No el jueves. En andemosa', 'A las 11 en. Andemosa' (ene- 2014), '11 betonalia' (mar-2014), 'manana mesa a q hora?' - '11 premacom' (mar-2014), 'el viernes hay reunion urgente en andemosa a.las.11', 'andemosa 11' (mar-2014), 'Manana a las11 en Almensilla' (abr-2014) o 'Ayer se reunieron hormigoneros de Sevilla' (jun-2014) (folios 4878 -4881, y 4891). Que el intercambio de información por WhatsApp era tan habitual que llegó a crearse un grupo de WhatsApp denominado 'Hormigón', cuya eliminación posterior refleja la consciencia del grupo de empresas de la ilegalidad de los acuerdos. Que los repartos han consistido principalmente en obras y producción, pero las empresas también incluían en sus acuerdos repartos de clientes y de zonas. Que la expresión 'cliente adicto' es frecuentemente utilizada por las empresas y además coincidente en los mercados y zonas en las que se han producido las infracciones y que en el mercado del hormigón las empresas en cada zona geográfica se habrían organizado a través de las denominadas 'mesa' o 'club'.
Y por lo que atañe al Intercambio de información sensible, que es complementario al reparto del mercado, y a los acuerdos de precios entre las empresas se expone que, además de la información contenida en las tablas en las que aparecen datos de clientes, volúmenes de producción, cuotas de participación, existe abundante intercambio de información a través del correo electrónico y otros medios como la mensajería instantánea móvil a través de aplicaciones informáticas como WhatsApp.
Sin embargo, la prueba obrante en autos no corrobora la existencia del plan descrito. No hay ninguna constancia de la efectiva celebración de ninguna reunión ni de acuerdos previos adoptados entre las sancionadas para fijar precios, repartirse el mercado o intercambiar información conforme al supuesto plan preconcebido descrito. No ha quedado acreditado quien confeccionaba las tablas excell a las que se refiere la resolución recurrida como elemento acreditativo de dicho plan preconcebido, ni quien suministraba la información que en ellas se refleja. Tampoco se ha argumentado de forma sólida y fundamentada quien y con qué criterios realizaba los presuntos repartos del mercado.
A estos efectos cumple manifestar que ni los datos obtenidos de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en el grupo de whatsApp creado por un comercial de Betonalia el 14 de enero de 2015, ni el contenido de los correos electrónicos 4639 y 4640, ni os datos que aparecen a los folios, 3740 y 4647, 4877, 4254, todos ellos del expediente administrativo, a los que se remite la resolución sancionadora, integran prueba de cargo suficiente a los efectos de acreditar la existencia de un plan común que, como ya hemos expuesto, constituye presupuesto imprescindible para la imputación de una infracción única y continuada.
Así las cosas, debemos concluir que, en el caso examinado, la CNMC ha efectuado una construcción artificiosa y voluntarista de los datos obtenidos en las inspecciones realizadas para concluir que las empresas sancionadas actuaron conforme un plan preconcebido común que, en esencia, consistía en el intercambio de información sensible para conseguir el reparto del mercado del hormigón y en acuerdos sobre precios sin apoyo en pruebas sólidas y debidamente argumentadas que lo corroboren.
Por todo lo expuesto, el presente recurso ha de ser estimado, resultando innecesario entrar a examinar el motivo de impugnación que denuncia la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a la recurrente.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.