Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 513/2013 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a doce de diciembre de dos mil catorce.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Dº Pio , actuando en su nombre la Procuradora Sra. Dª María Jesús Ruiz Esteban, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución presunta del Consejo de Universidades a la alzada frente a la Resolución de fecha 28 de febrero de 2012, relativa a acreditación para el Cuerpos Docentes Universitarios, siendo la cuantía del presente recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Dº Pio , actuando en su nombre la Procuradora Sra. Dª María Jesús Ruiz Esteban, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución presunta del Consejo de Universidades a la alzada frente a la Resolución de fecha 28 de febrero de 2012, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día dos de diciembre de dos mil catorce.

CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución presunta del Consejo de Universidades a la alzada frente a la Resolución de fecha 28 de febrero de 2012, relativa a acreditación para los Cuerpos Docentes Universitarios. El presente recurso comprende las Resoluciones del Subdirector General del Profesorado e Innovación Docente de 28 de febrero de 2012, recurrida en alzada. La denegación de la acreditación se justifica en cuanto el hoy actor no ha acreditado seis años naturales de desempeño de cargos de gestión unipersonales o asimilados.

En los términos recogidos en la demanda, el vicio de ilegalidad se atribuye a la decisión de la ANECA, que arrastra las posteriores que se fundan en ella, ya que se le atribuye falta de valoración de los cargos desempeñados por el actor y separación de un criterio anterior.

SEGUNDO: Antes de examinar las concretas circunstancias del presente caso, hemos de recordar la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 :

'Como es conocido, esta doctrina de la discrecionalidad técnica viene siendo matizada por la última jurisprudencia, que distingue, la absoluta libertad para decidir del Tribunal Calificador, ajena su decisión a los poderes políticos que le han nombrado, lo que no viene sino a reafirmar los principios de mérito y capacidad que deben regir, según nuestra Constitución, el acceso al ejercicio de la función pública, y de otra parte, la revisión jurisdiccional del acto administrativo firme que pone fin al procedimiento selectivo. Si la existencia de recursos administrativos es contingente, pudiendo el legislador prescindir de los mismos, la del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no lo es, y es evidente que todos los actos administrativos son revisables jurisdiccionalmente, tal como dispone con cláusula universal el artículo 106.1 de la Constitución , sin excepción alguna. Pues bien esa tutela judicial efectiva no puede quedarse en una mera admisión formal de los recursos jurisdiccionales, para después, en base a una supuesta discrecionalidad técnica, negar la admisión de la prueba o el análisis de fondo de la pretensión planteada.

Esta Sala es consciente de la dificultad de combatir la decisión de un Tribunal Calificador, cuya rectitud, cualquiera que fuera el resultado de la revisión jurisdiccional, en principio no se cuestiona, para lo que debe valerse el órgano judicial de todas las pruebas, (especialmente la pericial), de las que las partes decidan servirse y sean pertinentes, debiendo valorarse las mismas, con arreglo al principio de la sana crítica.'

Esta doctrina, desarrollada en el ámbito de tribunales calificadores de pruebas selectivas, es aplicable a la ANECA, pues las facultades que ejercen tienen por base la discrecionalidad técnica.

TERCERO: La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en sus artículos 31 y 32, previó la constitución de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, con funciones de evaluación y las conducentes a la certificación y acreditación, entre otras, de las actividades docentes, investigadoras y de gestión del profesorado universitario.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, se dictó en desarrollo de la misma (y en sustitución del Real Decreto 1052/2002, de 11 de octubre), el Real Decreto 1312/2007, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios y que regula, por lo que aquí interesa, el procedimiento para la obtención de la evaluación de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, y de su certificación, a los efectos de la elección del personal docente e investigador universitario.

El artículo 4º de dicho Real Decreto , señala que la valoración de los méritos y competencias será realizada por comisiones designadas al efecto por el Consejo de Universidades, añadiendo que tales comisiones llevarán a cabo el examen y juicio sobre la documentación presentada por los solicitantes y emitirán la correspondiente resolución.

El artículo 32 de la citada Ley Orgánica, en su párrafo segundo, dispone:

' 2. La Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación desarrollará su actividad de acuerdo con los principios de competencia técnica y científica, legalidad y seguridad jurídica, independencia y transparencia, atendiendo a los criterios de actuación usuales de estas instituciones en el ámbito internacional.'

Pues bien, la seguridad jurídica, legalidad y transparencia imponen la necesidad de razonar individualizadamente los méritos presentados.

Veamos si en este caso se han cumplido las exigencias de motivación.

La Resolución de la ANECA de 17 de octubre de 2011, que obra en el expediente administrativo, se pronuncia desfavorablemente a la solicitud del recurrente, pues 'en la documentación presentada no constan los seis años en el desempeño en órganos académicos unipersonales o que hayan sido asimilados estos.'

Ahora bien, consta, tanto en el expediente administrativo como en el recurso, diversos documentos que acreditan el desempeño por el actor de diversos cargos orgánicos que posteriormente analizaremos.

El Real Decreto 1312/2007 en su disposición adicional primera , determina:

'...4. En cualquier caso, obtendrán la acreditación a la que se refiere esta disposición los solicitantes que cumplan alguna de las siguientes condiciones, que serán verificadas únicamente por la Comisión:

a) Dos periodos de docencia y un periodo de actividad investigadora reconocidos de acuerdo con las previsiones del Real Decreto 1086/1989, de 28 de agosto, de retribuciones del profesorado universitario.

b) Dos periodos de docencia reconocidos de acuerdo con las previsiones del real decreto 1086/1989, de 28 de agosto, de retribuciones del profesorado universitario, y seis años en el desempeño de los órganos académicos unipersonales recogidos en estatutos de las universidades o que hayan sido asimilados a estos.

c) Dos periodos de actividad investigadora reconocidos de acuerdo con las previsiones del Real Decreto 1086/1989, de 28 de agosto, de retribuciones del profesorado universitario de investigación.'

El problema que se plantea, según se desprende de la demanda y de la documentación obrante en autos, la Universidad de Sevilla no ha establecido un catálogo de asimilación de cargos de gestión. Ahora bien, dada la capacidad de la ANECA para valorar, desde el punto de vista técnico, los méritos aportados, debe examinar pormenorizadamente el contenido de los cargos desempeñados para establecer la correspondencia oportuna, si existe. En este punto hemos de observar dos consideraciones. La primera, la necesaria motivación de la Resolución.

La sentencia del TS de fecha 12 de marzo de 2014, recurso 23/2013 , declara:

'TERCERO.- El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).'

En el presente caso, no podemos afirmar que se hayan cumplido los requisitos de motivación. La ANECA expresa en su Resolución, de una parte, que el cargo desempeñado, Coordinador de Prácticas Clínicas de la Titulación de Fisioterapeuta, esta asimilado a los únicos efectos de la acreditación, y no se ha presentado nombramiento ni cese para el cargo. Esta última carencia se explica por la Universidad de Sevilla en que el cargo no tiene una existencia formal. La Resolución está suficientemente motivada

La segunda cuestión es la relativa a la separación de precedentes anteriores. Veamos en primer lugar los cargos desempeñados por el recurrente: a) Subdirector de Fisioterapia, que, según la certificación de 31 de mayo de 2011, se encuentra recogido en los Estatutos, y que se ha desempeñado durante 12 meses y 19 días, tiempo inferior al requerido por el Real Decreto 1312/2007 en su disposición adicional primera, y b ) Coordinador de Prácticas Clínicas de la Titulación en Fisioterapia que, según el certificado de 31 de mayo de 2011, se encuentra asimilado a los efectos de la disposición adicional que nos ocupa, pero del que no se constata que conste en los Estatutos de la Universidad. Así las cosas, acierta la demandada cuando afirma en la Resolución de 28 de febrero de 2012 recurrida que los órganos deben ser a) auténticos órganos académicos, b) deben ser unipersonales, y c) que estén asimilados a los órganos unipersonales, lo que implica 1) identificación del órgano estatutario al que pueda asimilarse, 2) justificación de los motivos que permiten la asimilación (entre otras percepción de retribuciones...), y 3) que la asimilación no se dicte para eludir la evaluación curricular. Esta concreción del concepto de órgano asimilado, es un aspecto de las facultades discrecionales del órgano evaluador, y, no siendo contrarias a derecho, no pueden ser corregidas en sede judicial.

Pues bien, de lo actuado resulta que la asimilación se realiza a los solos efectos de la adicional cuya aplicación se solicita, por lo que no puede considerarse una auténtica asimilación en los términos descritos, además carece de retribución.

Se afirma la separación de un criterio anterior, para cuya acreditación se aportan los documentos 1 y 2 con la demanda. En primer lugar, las Resoluciones aportadas son del año 2010, mientras que la Resolución de la ANECA relativa al recurrente es de 17 de octubre de 2011, por lo que nada impide que la Administración haya realizado la concreción de los requisitos exigidos a los órganos asimilados con posterioridad a las anteriores Resoluciones, habiéndose razonado en el presente caso los requerimientos de los órganos asimilados. Estos requerimientos, como se decía, implican una concreción conforme a la disposición adicional aplicable, que se inserta en las facultades de discrecionalidad técnica en la valoración de méritos. Esencial es la afirmación relativa a evitar la elusión de la valoración curricular.

Por todo ello, la aplicación de los precedentes señalados, aún admitiendo que los supuestos son idénticos - lo cual no resulta de manera clara -, supondría aplicar el principio de igualdad en la ilegalidad, que no es aceptada por el Tribunal Constitucional.

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

Conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción dada por la Ley 37/2011 no procede imposición de costas toda vez que la cuestión controvertida es jurídicamente compleja, relativamente novedosa y no existe una línea jurisprudencial consolidada.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que desestimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Pio , actuando en su nombre la Procuradora Sra. Dª María Jesús Ruiz Esteban, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución presunta del Consejo de Universidades a la alzada frente a la Resolución de fecha 28 de febrero de 2012, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.