Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 522/2016 de 15 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000522/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05951/2016

Demandante:ANDALUZA DE MORTEROS, S.A.U.

Procurador:DOÑA ALICIA CASADO DELEITO

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a quince de diciembre de dos mil veinte.

Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 522/2016, el recurso contencioso-administrativo formulado por ANDALUZA DE MORTEROS, S.A.U.representada por la Procuradora doña Alicia Casado Deleito contra la resolución de 5 de septiembre de 2016 S/DC/0525/14 CEMENTOS, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 96.696 euros.

Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado, en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Se formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando«[ 1) Por ser incompetente la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia para valorar la conducta de mi representada y 2) Subsidiariamente, de entrarse a valorar el fondo, por todas y cada una de las causas de nulidades señaladas en los hechos del presente escrito [...]».

TERCERO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, pide la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2020 en que efectivamente se deliberó y votó.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de 5 de septiembre de 2016, S/DC/0525/14 CEMENTOS, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, por la que se le impuso a ANDALUZA DE MORTEROS, S.A.U. (en adelante ANDEMOSA) una sanción consistente en una multa de 96.696 euros por la comisión de una infracción por participar en un intercambio de información comercial sensible y reparto del mercado del hormigón en la zona Sur, en el año 2010 y desde 2012 a 2014.

En la parte dispositiva de esa resolución, se indicaba:

«[P]RIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado cuatro infracciones del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.

(...)

SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

(...)

2. ANDALUZA DE MORTEROS, S.A. por participar en un intercambio de información comercial sensible, reparto del mercado del hormigón en la zona Sur.

(...)

TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

(...)

2. ANDALUZA DE MORTEROS, S.A. : 32.515 euros [...]»

Como resumen de los hitos más relevantes del expediente podemos señalar que:

1.- En el marco de la información reservada y en cumplimiento de las Órdenes de Investigación dictadas el 8 de septiembre de 2013, la Dirección de Competencia (en adelante, DC) realizó inspecciones domiciliarias simultáneas los días 16 a 18 de septiembre de 2013 en los locales y oficinas de la Asociación Nacional Española de Fabricantes Hormigón Preparado (ANEFHOP) y de las sociedades CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A., CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S.A., BETÓN CATALÁN, S.A. y CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U. (folios 6 a 234).

2.- Con la información obtenida, el 22 de diciembre de 2014 y de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC, acordó la incoación del expediente sancionador S/DC/0525/14 CEMENTOS contra diez empresas por conductas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, (LDC) de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de julio) en los mercados del cemento, hormigón y productos relacionados, consistentes en posibles acuerdos o prácticas concertadas de fijación de precios u otras condiciones comerciales, intercambios de información, así como reparto de mercado.

3.- El 25 de abril de 2015 la DC acordó la ampliación de la incoación del expediente sancionador, entre otras a la actora.

4.- El 18 de noviembre de 2015, la DC formuló el pliego de concreción de hechos (PCH), al que se presentaron alegaciones.

5.- El 22 de febrero de 2016 se notificó el cierre de la fase de instrucción y el 8 de marzo se dictó propuesta de resolución (PR).

6.- El 4 de abril de 2016, al amparo del artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó al Consejo de la CNMC su Informe y PR.

7.- El 20 de junio de 2016, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerimiento de información del volumen de negocios total en 2015.

8.- La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión del 5 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.- El escrito de demanda, para justificar la nulidad que se persigue, invoca varias razones. Destacamos (i) como primera denuncia la falta de competencia de la CNMC para sancionar esta supuesta infracción. (ii) La nulidad del acuerdo sancionador por el cambio de la calificación que inicialmente llevó a cabo el PCH. (iii) La nulidad de la propuesta de resolución por no determinar la cuantía de la sanción. (iv) La ausencia de prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia y por la no admisión de prueba; lo que supuso indefensión de la actora. Este apartado lo desarrolla con la cita de diversa jurisprudencia, indicando los apartados del expediente y de la resolución en los que la CNMC desacertadamente sustenta la motivación de la infracción. (iv) Por último, alega la infracción del artículo 64 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación a los criterios para la determinación del importe de las sanciones, y vulneración del principio de proporcionalidad.

Por el abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso, reiterando en gran medida los argumentos barajados por la resolución sancionadora.

TERCERO.- Las alegaciones contenidas en el escrito de demanda pueden ser ordenadas en cuestiones de índole formal y de fondo.

Dentro de las primeras identificamos las quejas en torno a la falta de competencia de la CNMC, la nulidad del acuerdo sancionador por el cambio de la calificación que inicialmente llevó a cabo el PCH, y por último, la nulidad de la propuesta de resolución por no determinar la cuantía de la sanción.

La falta de competencia ya fue alegada ante la CNMC y contestada por la resolución. Dijo el acuerdo sancionador, al folio 133 que «[l]a similitud de las distintas conductas en las diversas zonas geográficas donde se desarrollan vendría avalado por la utilización de expresiones comunes como 'in', 'out' , 'mesa', o 'club' la identidad de algunas empresas que operan a nivel nacional presentes en varias zonas, los efectos producidos que, como claramente se desprende del expediente, no se limitan a un único ámbito autonómico[...]». Estas razones llevaron a la CNMC a considerar que las conductas abarcaban diferentes provincias y Comunidades Autónomas, y tenían una dimensión geográfica nacional, admitiendo determinados matices y características regionales.

Ninguna de estas razones han sido combatidas por la demanda, que parece confundir la localización de la conducta anticompetitiva con el mercado en el que tiene lugar.

Recordemos que el artículo 1. 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (BOE de 22 de febrero), establece que «Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias (...) a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supra autonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma [...]».

CUARTO.- La segunda discrepancia procedimental se centra en el cambio de calificación que hizo el órgano sancionador respecto de la fijada por el DI.

La controversia sobre la alteración de la calificación contenida en la propuesta de resolución ha sido despejada por la STS de 5 de diciembre de 2018, recurso 5621/2017, cuando de manera categórica afirmó que «[u]n cambio de calificación, sin modificación de los hechos, la omisión del citado trámite de audiencia no conllevaba la invalidez de la resolución sancionadora en tanto no se hubiera producido indefensión [...]»; y reiteró lo que dijo en las anteriores de 30 de enero de 2012, recurso 5106/2009 y de 3 de febrero de 2015, recurso 3854/2013.

La denuncia de la actora sobre este particular no trasciende lo circunscrito por el Tribunal Supremo a la esfera de la indefensión formal, por lo que a pesar de la literalidad del artículo 51.4 de la Ley 15/2007, estaríamos ante una irregularidad no invalidante. Con ello también descartamos la denuncia sobre el desconocimiento de la acusación formulada, como lo prueba el hecho de que, en todo momento, ha podido desplegar su derecho a la defensa.

QUINTO.- En tercer y último lugar, denunciaba la nulidad de la propuesta de resolución por no determinar la cuantía de la sanción. Dice el artículo 50.4 de la LDC que «[P]racticados los actos de instrucción necesarios, la Dirección de Investigación formulará propuesta de resolución que será notificada a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes.[...]». En contra de lo afirmado por la actora, se identifica en el PCH la sanción que se debería imponer, al amparo del artículo 63.1.c) de la LDC para las infracciones muy graves «[c]on multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en el artículo 64 de la LDC . [...]». Lo que la propuesta no hace es llevar a cabo una concreta graduación para cada uno de los sancionados, extremo que en ese momento no se podía llevar a cabo y que hizo la Comisión en la resolución sancionadora.

Esta alegación, al margen de la invocación genérica a la indefensión, no concreta o materializa en qué términos o con qué alcance esta falta expresa de graduación ha mermado el derecho a la defensa de la actora. Este mismo criterio lo hemos seguido en anteriores sentencias y por todas, la SAN de 27 de diciembre de 2019, recurso 624/2019.

SEXTO.- Despejadas las dudas formales, entremos en los motivos de fondo invocados en el escrito de demanda y que pueden ser objeto de un tratamiento unitario.

Para esta labor es necesario, en primer término, identificar correctamente cuáles son los hechos probados de los que parte la resolución sancionadora. Acto seguido, valoraremos como la Administración ha motivado la participación de la recurrente en el cártel y la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC, por intercambio de información comercial sensible y reparto del mercado del hormigón en la zona sur 2010 y desde 2012 a 2014, en los siguientes extremos:

1.- Durante los meses de mayo y diciembre de 2013 se produjo un intercambio de correspondencia electrónica y mensajería instantánea, predominantemente entre diversos empleados de HORSEV y un empleado de BETONALIA, en la que se recogía, entre otras, informaciones y en lo que se refiera a la actora «[c]on fecha 4 de junio de 2013, remitió al buzón oficial de HORSEV un correo electrónico con el Asunto 'MERCADO DE SEVILLA A MAYO 2013', al que se adjunta un documento denominado 'HORMIGONES SEVILLA MERCADO A MAYO 2013.xls', correspondiente a 151 obras y 11 repartos. En el correo electrónico se indica lo siguiente: 'HOY A LAS 12:00 EN ANDEMOSA' (folios 4701 y 4702) [...]».

2.- El 14 de enero de 2014, entre empleados de las citadas empresas se remitió un mensaje de whatsapp con el siguiente texto: «[H]oy hay mesa? , a lo que contestó: 'No el jueves. En andemosa'. El día 20 de enero de 2014, preguntó: 'Mañana a q hora y donde?' a lo que contestó: 'A las 11.en.Andemosa' (folio 4879) [...]».

3.- El 19 de marzo de 2014, por las mismas personas se envió otro mensaje de whatsapp con el siguiente texto «[e]l viernes hay reunión urgente en andemosa a las 11 lo sabias no?', a lo que contestó: 'si me llamo Alberto y Vicente...». Dos días después, se remitieron el siguiente mensaje 'andemosa 11', a lo que D. XXX contestó: ok' (folio 4880) [...]».

4.- A juicio de la CNMC estas comunicaciones revelaban que entre los integrantes de la mesa en la zona sur se produjo un intercambio de información comercial sensible y reparto del mercado del hormigón en la zona sur 2010 y desde 2012 a 2014; conductas que se reflejan en los folios «4636, 4648 y 4649, 3876 y 3877, 4652, 4663 y 4664, 4665 y 4666, 4667 a 4672, 4675 y 4676, 4677 y 4678, párrafo 187 del PCH, 4693 y 4694, 4701 y 4702, 4733, 4745 Y 4746, 4747 Y 4748, 4789 y 4790, 4801 y 4802» (folio 123 del acuerdo sancionador).

SÉPTIMO.- Descritos los hechos considerados probados respecto de la participación de la actora, debemos valorar si fue correcta la motivación en cuanto a su participación y culpabilidad en la infracción, y si fueron correctamente asentadas y se respetaron los estándares mínimos que exige nuestro derecho sancionador.

Podemos anticipar que la infracción imputada a ANDEMOSA esta huérfana de motivación. Y las carencias son varias.

En primer lugar, no estamos ante el resultado de una prueba indiciaria que nos permita intuir la participación de la actora en el cártel. En la prueba indiciaria se parte de un hecho conocido y cierto del que a través de un razonado proceso de análisis deductivo se concluye la existencia de otro desconocido, hasta ese momento, pero también cierto y veraz, donde se culmina y manifiesta la conducta infractora.

Este proceso debe estar trabado con la suficiente fuerza persuasiva que lleve, sin dudas, a la convicción de quien juzga que los hechos se han producido tal y como se describen, de manera que sea posible establecer una directa relación entre estos y las consecuencia punitivas que se anudan, descartando cualquier otra explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que ha llegado.

En definitiva, para que la prueba de presunciones supere la barrera de la presunción de inocencia, se requiere que los indicios no se sustenten en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

No olvidemos que el TJUE ha exigido que la incriminación se ponga de manifiesto con pruebas precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que la infracción tuvo lugar (véanse en ese sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307, apartado 127; del Tribunal General de 6 de julio de 2000, Volkswagen/Comisión, T-62/98, Rec. p. I-2707, apartados 43 y 72).

En el presente litigio solo tenemos constancia de determinada documentación en poder de un tercero, relatando extremos en los que no tenemos constancia de la efectiva participación de la actora, y tampoco se nos dice que a ella le fuera remitida. Lo único cierto es que se hace referencia ANDEMOSA pero nada más.

No sabemos si los hechos a los que se refiere o indica fueron ciertos, hubieron tenido lugar, o que en la información intercambiada hubiera tenido efectiva participación quien aquí recurre.

Lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen, cuanto menos, que lo dicho o hablado entre ellos respecto del tercero, resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, su participación o conocimiento de la infracción. El rumor debe estar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de motivación a la hora de imponer la sanción.

En este tipo de intervenciones, donde lo único cierto es la cita de un tercero, no se puede construir una prueba de cargo por indicios con las mínimas garantías para imputar una infracción como la que es objeto de revisión en el presente recurso, si no va constado o confirmado por otros extremos donde se ponga de manifiesto la directa o efectiva participación de la sancionada.

En segundo lugar, la infracción que se le imputa a la actora ha sido calificada como única y continuada, lo que tiene lugar cuando se participa en prácticas colusorias que constituyen (i) la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, (ii) la contribución intencional de la empresa a ese plan, (iii) y el hecho de que se tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes, como nos recordó la STJUE de 16 de junio de 2011, Asunto Encuadramiento en la Seguridad Social de administradores y socios/08, Putters International NV, (apartados 34 y 35).

Llama poderosamente la atención que, con el solo dato de los correos donde aparece citado un tercero, pueda hacer la Administración partícipe al citado, no ya en la concreta infracción que pudiera desprenderse de la conversación mantenida entre dos ajenos, sino en un plan global con un objetivo común, que le suponga su intención de participar, y se le presuma el conocimiento de los comportamientos del resto de los integrantes.

La afirmación sobre el intercambio de información por whatsapp no revela, como afirma la resolución, la evidencia de la habitualidad con la actora participó en el cártel. Lo cierto es que varias entidades se dieron de baja de manera inmediata y otras ni siquiera llegaron a participar. Por ello, los esfuerzos de motivación de la culpabilidad debieron ser más intensos y adecuados por parte de quien sancionaba.

Corrobora la falta de motivación, la nula precisión con que la CNMC imputa temporalmente la infracción. Se centra en comunicaciones habidas entre los años 2013 y 2014, cuando la infracción se extiende a los años 2010 y desde 2012 a 2014.

Por último, no podemos dejar de subrayar que los folios citados en la resolución sancionadora para justificar la participación de ANDEMOSA, y que hemos destacado en el punto 4 del anterior fundamento, se refieren indiscriminadamente a varias empresas. Y lo más grave es que no se detalla como, a partir de estos folios, se justifica su participación en la conducta imputada.

Como tuvimos ocasión de decir en nuestra sentencia de 9 de julio de 2020, recurso 302/2016 «[N]uestra labor no es completar ni suplir lo que la Administración pudo o debió hacer, sino revisar la resolución sancionadora y comprobar si en ella se encuentran los elementos de juicio suficientes, y si la Administración ha sido capaz de valorarlos de manera adecuada al ejercicio de la potestad desplegada para poder confirmar o anular la sanción impuesta.

Y para que podamos identificar las conductas incriminatorias con el rigor que debiera caracterizar un procedimiento de esta naturaleza debemos centrarnos en el acuerdo sancionador. Debe ser esta resolución un documento completo que permita sin mayores dificultades comprender y examinar cuál es la participación del sancionado, cuáles han sido los elementos probatorios en los que se sustenta, el razonamiento en torno a la responsabilidad que se imputa anudando la acción o la omisión a un concreto tipo infractor.

Tampoco podemos suplir el acuerdo sancionador con extremos traídos al expediente en fases anteriores del procedimiento de instrucción, salvo expresa remisión o referencia del propio acuerdo sancionador, como podría ocurrir con el Pliego de Concreción de Hechos. Este momento del procedimiento está previsto, según el artículo 50.3 de la LDC, para recoger 'los hechos que puedan ser constitutivos de infracción (...)', y para que el interesado pueda contestarlo y proponer las pruebas que considere oportunas. Ni tan siquiera se contiene en este momento propuesta de resolución sancionadora que se deja para más tarde, una vez concluido el procedimiento de instrucción. [...]».

En definitiva, solo podemos concluir que la prueba sobre la que descansa la imposición de la sanción no despeja toda duda sobre la participación de la actora en el cártel, ni permite imputarle las prácticas anticompetitivas en los periodos por las que se la sanciona.

OCTAVO.- Lo dicho y nos lleva a la íntegra estimación del recurso con anulación de la resolución impugnada en la parte de la infracción y sanción que se refiere a ANDALUZA DE MORTEROS, S.A.U., sin que resulte necesario que entremos en el análisis del resto de los motivos invocados en el escrito de demanda.

NOVENO.- La estimación del recuso exige la condena en costas a la Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA.

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANDALUZA DE MORTEROS, S.A.U. contra la resolución de 5 de septiembre de 2016, S/DC/0525/14 CEMENTOS, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, que anulamos en la parte que se refiere a la actora, con expresa condena en costas a la Administración.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a doy fe.