Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 553/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a uno de febrero de dos mil doce.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovidoSistavac S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Silvia Vázquez Senin, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de junio de 2010, relativa a IVA, siendo la cuantía del presente recurso de 282.792,40 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Sistavac S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Silvia Vázquez Senin, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de junio de 2010, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día treinta y uno de enero de dos mil doce.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de junio de 2010 que desestima la reclamación interpuesta por la hoy actora relativa a IVA, ejercicios de 2003 a 2006.

El problema que se plantea en el presente recurso es el relativo a la fijación del momento de terminación de las obras a los efectos de entender que la recurrente tenía establecimiento permanente en España. La cuestión es decisiva atendiendo a la regulación del artículo 119 de la Ley 37/1992 .

La Administración sostiene que la duración de las obras excedió de los 12 meses mientras que el recurrente sostiene que las facturas consideradas por la Administración relativas a servicios prestados con posterioridad a dichos doce meses, lo son por reparaciones correspondientes al periodo de garantía de las obras.

SEGUNDO: El artículo 69 Cinco e) de la Ley 37/1992 establece:

'5. A efectos de este impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.

En particular, tendrán esta consideración:

c. Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses.'

El art. 119.uno regula el régimen especial de devoluciones a empresas no establecidas en el ámbito espacial del Impuesto y dispone:

'Los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto pero establecidos en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla, podrán solicitar la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan soportado por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios realizadas en dicho territorio, de acuerdo con lo previsto en este artículo y con arreglo a los plazos y al procedimiento que se establezcan reglamentariamente.'

TERCERO: Veamos los hechos de autos:

1.- Respecto de la obra sita en Centro Comercial M 40 de Madrid, la recurrente aporta certificado de la entidad Sopair en las que se afirma que las facturas expedidas con posterioridad a mayo de 2004 lo fueron por trabajos de reparación. Del expediente resulta que el acta de recepción provisional lo es de 15 de junio de 2004 y la recepción definitiva no antes de 15 de junio de 2005. La obra se inicia el 31 de julio de 2003 - fecha en la que hay acuerdo entre las partes -

2.- Respecto de la obra en el Centro Comercial Plaza de Éboli de Pinto de Madrid, el contrato es de 1 de agosto de 2004, fecha en la que se fija también el inicio de las obras.

La Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación establece en su artículo 6 :

'Artículo 6. Recepción de la obra.

1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluída ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

Las partes que intervienen.

La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

El coste final de la ejecución material de la obra.

La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecúa a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.'

De ello resulta que la recepción provisional implica la terminación de la obra, sin perjuicio del periodo de garantía posterior y las reparaciones de los desperfectos que se aprecien. Pero lo cierto es que la recepción `provisional implica la terminación de la obra necesariamente.

Según declara el propio TEAC, esta recepción provisional se produce en ambos casos antes del transcurso del año del inicio de las obras.

Resulta pues que el recurrente tiene derecho a la devolución del IVA por el régimen del artículo 119 de la Ley 37/1999 .

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción anterior a la Ley 37/2011 -disposición transitoria novena -.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Queestimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto porSistavac S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Silvia Vázquez Senin, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de junio de 2010, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuenciadebemos anularlay laanulamos,declarandoproceder la devolución del IVA en el régimen de entidades no residentes yordenandola devolución del IVA que corresponda con sus intereses, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.