Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 646/2015 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000646/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05599/2015

Demandante:'Microlan, S.A

Procurador:D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLEN

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Codemandado:SMURFIT KAPPA ESPAÑA S.A

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recursonº 646/2015, seguido a instancia de'Microlan, S.A', representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), dictada en el expediente S/0469/13, Fabricantes de Papel y Cartón Ondulado, la cuantía se fijó en 580.794 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. La recurrente, 'Microlán SA', es actualmente, propiedad de SAICA PACK, tiene su sede en Alcobendas, Madrid. Está especializada en cajas de cartón ondulado en formato troquelado plano.

2. El mercado de producto delimitado fue el de la fabricación del papel para la elaboración de cartón ondulado, la fabricación de planchas de cartón ondulado y la transformación de las planchas de cartón ondulado en productos de envasado y embalaje.

3. El mercado geográfico no se concretó, pero se estimó como nacional o superior al nacional.

4. La conducta declarada anticompetitiva, descrita en términos generales consistió en:

a) Conductas desarrolladas en el mercado de elaboración de pasta de papel

y papel para la fabricación de cartón ondulado

-Intercambios de información sobre precios del papel entre diferentes operadores de papel teniendo como promotora e intermediaria la asociación sectorial AFCO en el periodo 2008 a 2012.

-Recomendaciones colectivas efectuadas en el seno de AFCO sobre aumentos de precios del papel y su repercusión en el precio del cartón ondulado, de carácter interno (dirigidas a sus asociados) y externo (dirigidas al público a través de los medios de comunicación), acreditadas de 2006 a 2012.

b) Contactos e intercambios de información entre operadores del mercado del cartón ondulado

5. El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), mediante resolución de fecha 18 de junio de 2015 (por error la resolución dice 2014), adoptó, entre otras, las siguientes decisiones:

-Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE , que se concreta en el caso de la recurrente en intercambio de información en el mercado de la fabricación del papel en relación con precios del papel en 2010 y un intercambio de información entre las industrias cartoneras para coordinar subidas de precios y repartirse los clientes en 2010.

-Imponer a la recurrente una sanción de 580.794 euros.

SEGUNDO:Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Inexistenbcia de infracción e insuficiencia de la prueba de cargo, con violación del derecho a la presunción de inocencia.

2..Prescripción

3. Falta de motivación de la resolución recurrida incurriendo en incongruencia omisiva.

4 .Infracción del principio de proporcionalidad y motivación de la sanción.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO: Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO: Mediante providencia de 20 de noviembre de 2018, se acordó oír a las partes personadas para que, en el término común de diez días, alegaran sobre la posible caducidad del procedimiento administrativo, dado que dicha cuestión había sido planteada en un recurso dirigido contra la misma resolución

SEXTO: Señalado el día 23 de enero de 2019 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SÉPTIMO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 18 de junio de 2015 (por error la resolución dice 2014), dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en cuya virtud se acordó:

1. Declarar que se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE , que se concreta en el caso de la recurrente en un intercambio de información en el mercado de la fabricación del papel en relación con precios del papel en 2010 y un intercambio de información entre las industrias cartoneras para coordinar subidas de precios y repartirse los clientes en 2010.

2. Imponer a la recurrente una sanción de 580.794 euros.

SEGUNDO:A la hora de analizar los diferentes motivos impugnatorios debemos comenzar por el relativo a la caducidad del procedimiento pues esta Sala sometió a las partes, al amparo del art. 33.2 LJCA la necesidad de formular alegaciones sobre la posible caducidad del procedimiento al haber planteado esta cuestión alguna de las empresas sancionada en éste cartel.

TERCERO:Para analizar la cuestión, debemos tener en cuenta que la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia contiene una regulación específica en materia de caducidad del procedimiento, completada con los arts 11 y ss del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia atendiendo a las características específicas de los procedimientos sancionadores en esta materia con el fin de conciliar las facultades investigadoras de la Comisión que pueden justificar, siempre que se motive adecuadamente y antes de que concluya, la ampliación del plazo de resolución o la suspensión de su cómputo, con la garantía que supone establecer un límite máximo al plazo de resolución a fin de evitar que éste se mantenga indefinidamente abierto en detrimento de la seguridad jurídica.

Entrando ya a examinar el supuesto concreto, debemos precisar que la fecha de incoación del expediente sancionador fue el 10 de mayo de 2013, no el 13 como indica la propia resolución recurrida, fecha en la que tuvo lugar su notificación, como reconoce el propio Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda y como se aprecia claramente en el folio 1540 del expediente.

Por lo tanto, el cómputo de los 18 meses comienza el 10 de mayo de 2013 y finalizaría el 10 de noviembre de 2014. A esa fecha habrá que añadir los días que el procedimiento estuvo suspendido por diversas razones.

1ª suspensión. 15 de julio de 2013 a 20 de septiembre de 2013.

El día 16 de julio de 2013, la Directora de Investigación dice 'se considera pertinente suspender el plazo máximo de resolución del procedimiento haciendo uso de la potestad prevista en el artículo 37.1. d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), desde el día 31 de mayo de 2012, hasta la fecha de resolución del recurso interpuesto por Cartonajes Santorromán contra el acuerdo de aceptación parcial de confidencialidad, de fecha 1 de julio de 2013.'

Sin embargo, hay que tener en cuenta el folio 2328 en el que la propia Directora de Investigación indica que 'advertido error de redacción en la fecha que se fija para el inicio del plazo de dicha suspensión se aclara que la fecha correcta es el 15 de julio de 2013' añadiendo que 'el plazo máximo de resolución del procedimiento que se encuentra suspendido desde el 15 de julio de 2013, se mantendrá en esta situación hasta que ambos recursos sean resueltos, comunicándose a los interesados la finalización de dicha suspensión cuando se confirmen las resoluciones de los dos recursos.'

Por tanto, si bien es cierto que, como dice el Abogado del Estado, el día inicial sería el 16 de julio (folio 2175, conforme al art. 12.1.f) del Reglamento de Defensa de la Competencia , la propia Dirección de Investigación lo corrigió y fijó en el día 15 de julio de 2013.

El día final sería el 20 de septiembre pues así se indica expresamente por la Dirección de Investigación 'se entiende reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día 20 de septiembre de 2013 (folio 2452) y .se recuerda que 'De acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1.d. de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 16 de julio de 2013, se acordó la suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento desde el día 15 de julio de 2013...'

Por lo tanto, este primer periodo de suspensión comprende desde el 15 de julio de 2013 al 20 de septiembre de 2013, es decir, un total de 66 días.

2ª suspensión. 26 de noviembre de 2013 (4822) a 4 de abril de 2014 (4822)

Efectivamente, la Dirección de Competencia afirma que el procedimiento 'se encuentra suspendido desde el 26 de noviembre de 2013, hasta la fecha de la resolución tanto de la medida cautelar de mantenimiento de la confidencialidad que acompañaba al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional por la empresa Lantero Cartón, S.L. (Lantero) como de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia del recurso interpuesto por Papeles y Cartones de Europa, S.A. (Europac). Ambas resoluciones han sido dictadas en fechas 4 y 2 de abril de 2014 respectivamente. De conformidad con el ar1ículo 12.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 26'1 12008, de 22 de febrero, se entiende reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día 5 de abril de 2014'. (folio 4822 del expediente).

El último de los recursos contencioso administrativos que se interpusieron fue resuelto por la Audiencia Nacional el 4 de abril de 2014, por lo que se acuerda el levantamiento de la suspensión con efectos desde el 5 de abril de 2014

Este segundo periodo de suspensión es de 130 días.

3ª suspensión. 15 de abril de 2015 (10830) a 9 de mayo de 2015 (11.144)

El Consejo de la CNMC, el 15 de abril de 2015 acordó 'Suspender con fecha 13 de abril de 2015 el plazo máximo para resolver el presente expediente hasta que se dé respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurra el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 .' (folio 10830).

El Consejo de la CNMC, el 14 de mayo de 2015 acordó 'levantar la suspensión acordada el 15 de abril de 2015, desde el día siguiente a la respuesta recibida de la Comisión Europea, es decir, desde el 9 de mayo de 2015, continuando el cómputo del plazo para dictar Resolución.'

Este tercer periodo de suspensión, desde el 15 de abril al 9 de mayo de 2015, es de 24 días.

La suma de los tres periodos de suspensión, 66, 130 y 24, es 220 días.

CUARTO: Por lo tanto, si sumamos al día final, 10 de noviembre de 2014, los 220 días naturales de suspensión tal y como impone el art. 12.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la fecha final en la que debía haberse dictado y notificado la resolución sancionadora a las entidades sancionadas de conformidad con el art. 36.1 Ley 15/2007 , era el 18 de junio de 2015, por lo que al haberse producido la notificación el día 23 de junio, el procedimiento ya había caducado.

A esta conclusión no se oponen las alegaciones del Abogado del Estado en las que expone que el procedimiento estuvo suspendido un total de 237 días naturales (69+139+29= 237).

En su escrito, sostiene que se produjeron cinco periodos de suspensión si bien el que denomina tercero (16 de enero a 14 de abril de 2014) y el quinto (16 de abril a 4 de mayo de 2015) se integran en las que hemos denominado segunda y tercera suspensión.

Respecto de la primera suspensión, entiende que el procedimiento estuvo suspendido entre el 16 de julio y el 23 de septiembre, sin embargo, aunque es cierto que, como dice el Abogado del Estado, el día inicial sería el 16 de julio (folio 2175, conforme al art. 12.1.f) del Reglamento de Defensa de la Competencia , la propia Dirección de Investigación lo corrigió y fijó en el día 15 de julio de 2013 (folio 2328).

La fecha final no puede ser el 23, la de notificación, por la inseguridad jurídica que genera pues como el último de los recursos administrativos que motivaron la suspensión se resolvió el 19 de septiembre de 2013, el levantamiento de la suspensión se produjo con efectos desde el 20 de septiembre de 2013 y así lo confirma la Dirección de Investigación 'se entiende reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día 20 de septiembre de 2013 (folio 2452)

Respecto de la segunda suspensión entiende que se produjo entre el 26 de noviembre de 2013 y el 15 de abril de 2014, 134 días.

La primera fecha es correcta pero la segunda no pues sostiene el Abogado del Estado que, como la resolución de 4 de abril de 2014 le fue notificada el día 14 y el plazo se reanuda desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión, art. 12.2 del Reglamento, el día final es el 15 de abril de 2015. Sin embargo, carece de amparo normativo extender la suspensión hasta la fecha de notificación además de la inseguridad jurídica mencionada.

Respecto de la tercera suspensión, entiende que se produjo entre el 9 de abril de 2015 y el 8 de mayo de 2015.

Tampoco es correcto porque, de conformidad con el art. 12.1.f del Reglamento, en éste supuesto, 'se entenderá suspendido el cómputo del plazo desde la fecha del acuerdo de suspensión, que habrá de notificarse a los interesados. El Consejo de la CNMC, el 15 de abril de 2015 acordó 'Suspender con fecha 13 de abril de 2015 el plazo máximo para resolver el presente expediente hasta que se dé respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurra el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 .' (folio 10830)

El Consejo de la CNMC, el 14 de mayo de 2015 acordó 'levantar la suspensión acordada el 15 de abril de 2015, desde el día siguiente a la respuesta recibida de la Comisión Europea, es decir, desde el 9 de mayo de 2015, continuando el cómputo del plazo para dictar Resolución.'

Por tanto, como se deduce del folio 10830, el Abogado del Estado confunde el acuerdo por el que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia decidió la petición de información a la Comisión Europea que tuvo lugar el 9 de abril de 2015, con el acuerdo que decide la suspensión por tal motivo, que es de 15 de abril de 2015 y que es el que hay que tomar en consideración conforme al art. 12.1.f del reglamento, en los términos expuestos.

A la misma conclusión llegamos si acogemos el criterio del Abogado del Estado en relación a la tercera suspensión cuando afirma que el día inicial es el 13 de junio de 2015. En ese caso, la suspensión sería de 26 días y la suma de los tres periodos de 222 días, por lo que el día final sería el 20 de junio de 2015 habiéndose notificado la resolución igualmente fuera del plazo.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo relativo a la caducidad del procedimiento que determina la anulación de la resolución sancionadora lo que hace innecesario analizar el resto de los motivos impugnatorios invocados en la demanda.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Que debemosestimarel recurso interpuesto por la mercantil'Microlán SA', representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución de 18 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 580.794 €, por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 30/01/2019 doy fe.