Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 655/2015 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000655/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05717/2015

Demandante:ZONAUTO SUR S.L

Procurador:D. GERARDO TEJEDOR VILAR

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSAIlmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativonúm. 655/15promovido por el Procurador D. Gerardo Tejedor Vilar, actuando en nombre y representación deZONAUTO SUR S.Lcontra la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de55.779 eurospor la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia por la que:

'a .- Acuerde declarar no ajustada a derecho la Resolución dictada en fecha 5 de Marzo de 2015 por la COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA en Expediente 'S/0488/13 Concesionarios Hyundai' por la que se acuerda la imposición de Multa pór importe de 55.779.-€ a mi mandante ZONAUTO SUR S.L. y por tanto su anulación.

b. -Subsidiariamente, y para el caso de no acogimiento de la alegación relativa a la anulabilidad por no ajustada a derecho de la resolución recurrida, se acuerde la anulabilidad de la misma en cuanto a no ajustarse a derecho el importe de la sanción impuesta a ZONAUTO SUR S.L. y acordando su revisión en función del principio de proporcionalidad y en relación a los criterios establecidos en el art. 64.1 de la Ley, aplicados a la participación de la recurrente en los hechos objeto de sanción.

c. -Condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- En virtud de Auto de 8 de enero de 2016, se declara pertinente la documental pública que propone, teniendo por reproducido los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los documentos acompañados con el escrito de demanda sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios, quedando fijada la cuantía en 55.779 euros.

CUARTO.-Una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.-Seguidamente, mediante providencia de 9 de mayo de 2019, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 14 de mayo de 2019 siendo Ponente al Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 55.779 euros €. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente'S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI,', era del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

ZONAUTO SUR S.L

(...).

TERCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

ZONAUTO SUR SL 55.779 euros

(...)

QUINTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución..'

Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. La Dirección de Investigación, tras haber tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor, consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español, inició con fecha 30 de abril de 2013, una información reservada, con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen, en su caso, la incoación de un expediente sancionador.

2. En el marco de dicha información reservada, con fecha 4, 5 y 6 de junio de 2013 la DI realizó inspecciones en la empresa A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (ANT), así como un requerimiento de información a esta misma empresa y a CROWE HORWATH SPAIN, ALMOAUTO S.A., CARS COREA, S.L., COBENDAI, S.L., IBERDAI MOTOR, S.A., LIDERDAI S.A., MERODIGAR MOTOR S.L., MOTOR GAMBOA, S.A., SANTÓN OLIVA S.L., YUNCAR MOTOR S.L. y ZONAUTO SUR S.L. relativos a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor.

3. El 29 de agosto de 2013, la entonces DI, considerando la existencia de indicios racionales de conductas prohibidas por la LDC acordó, la incoación del expediente sancionador S/0488/13 Concesionarios Hyundai, contra A.N.T. SERVICALIDAD, S.L, HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P, MOTOR GAMBOA S.A, IBERDAI MOTOR S.A, LIDERDAI S.A, ALMOAUTO, S.A., YUNCAR MOTOR, S.L., MERODIGAR MOTOR S.L, CARS COREA, S.L., COBENDAI, S.L., SANTÓN OLIVA S.L, ZONAUTO SUR, S.L. y MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A., por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y en el artículo 1 de la LDC .

4. Con fecha 1 de octubre de 2013, la DI notificó tanto requerimiento de información a ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L. y a TALLERES PITA, S.A. relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor como una reiteración del requerimiento de fecha 26 de julio a CARS COREA S.L., COBENDAI, S.L, YUNCAR MOTOR, S.L. y ZONAUTO SUR, S.L. El 3 de octubre de 2013 tuvo entrada contestación de YUNCAR MOTOR, S.L.; el 4 de octubre de COBENDAI, S.L.; el 8 de octubre de ZONAUTO SUR, S.L.; el 11 de octubre de CARS COREA, S.L.; el 21 de octubre de 2013 de TALLERES PITA, S.A. y el 24 de octubre de 2013, tras solicitud de ampliación de plazo, de ROCAL AUTOMOCIÓN S.L..

5. Por Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la cual se integran las actividades y funciones de la CNC, en virtud de lo previsto en la Ley 3/12013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC). Asimismo, tal y como se establece en el artículo 19 del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC, la Dirección de Competencia es el órgano encargado de las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNMC en materia de procedimientos de defensa de la competencia, de conductas restrictivas de la competencia y de control de concentraciones regulados en la LDC.

6. Durante el mes de febrero de 2014 se realizó requerimiento de información a HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P (7 de febrero de 2014), relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre servicios a las empresas distribuidoras de vehículos de motor; a MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A. (27 de febrero de 2014) y a ALMOAUTO MOTOR, S.L. (28 de febrero de 2014), relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor.

7. El 12 de febrero de 2014, la DC acordó la ampliación de la incoación contra las empresas ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L. y TALLERES PITA, S.A.

8. El 18 de marzo de 2014 la DC notificó requerimiento de información a los concesionarios incoados, así como a HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U., en relación a los servicios prestados por A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

9. El día 28 de julio de 2014, la DC formuló Pliego de Concreción de Hechos, que fue notificado a las partes al día siguiente. En dicha notificación del PCH, la DC realizó a las empresas incoadas un requerimiento de información relativo a su volumen de negocios.

10. El día 24 de octubre de 2014, la DC de la CNMC acordó el cierre de la fase de instrucción y el 31 de octubre de 2014, emitió Propuesta de Resolución.

En la notificación de dicha PR, la DC requirió a las interesadas su volumen de negocios en España, correspondiente al mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca HYUNDAI respecto de los modelos i30, i35 y Santa Fe, de los años 2012 y 2013.

11. El día 27 de noviembre de 2014, la DC elevó a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el expediente al mismo para su resolución.

12. Con fecha 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerimiento de información del volumen de negocios total en 2014 de las empresas incoadas, o la mejor estimación disponible. Asimismo, para aquellas empresas que no lo hubieran aportado con anterioridad, el volumen de negocios en España, correspondiente al mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca HYUNDAI respecto de los modelos de vehículo afectados, de los años 2012, 2013 y 2014, diferenciando el canal de ventas de vehículos nuevos a particulares del resto de canales, suspendiéndose el plazo para resolver hasta que fuese aportada la totalidad de la información requerida o trascurra el plazo otorgado para su aportación. Con fecha 17 de febrero de 2015, se acuerda el levantamiento de la suspensión con efectos de 16 de febrero de 2015, notificándose a las partes y siendo la nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

13. Finalmente, la Sala de Competencia dictó con fecha 5 de marzo de 2015, la resolución que aquí se recurre.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora, ZONAUTO S.L., del siguiente modo:

Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI ubicado en Aranjuez y con un punto de venta en tal localidad, es una empresa familiar constituida en 1998 cuyo objeto social es el comercio menor de vehículos terrestres y la reparación de automóviles.

Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y, en particular, y por la incidencia que ello tiene para conocer cual es la relación entre la marca y el concesionario, se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, regidos por contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales de modo tal que el proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial.

Señala que en la distribución minorista de automóviles nuevos la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, práctica que estaría cubierta por el Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre. De éste modo, el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos derivados del negocio.

En cuanto a la forma de configuración del precio en la distribución minorista de vehículos nuevos, es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

Por lo que se refiere a la delimitación delmercado afectado, y en particular, en relación al mercado de producto, la resolución sancionadora recuerda que si bien en un primer momento la DC definió el mercado afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI, a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, posteriormente, y a raíz de la documentación obrante en relación a los acuerdos adoptados por los concesionarios de HYUNDAI en la Zona de Madrid y de la aportada por algunas de las incoadas como prueba documental, la delimitación de dicho mercado se restringió a los modelos i30, ix35 y Santa Fe, los cuales son, por otro lado, los más demandados de la marca por el mercado español...

En cuanto almercado geográficodice que comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.

Por otro lado, advierte que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

En éste sentido explica que el proveedor, según el contrato que suscribe con los concesionarios y que determina la operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los pedidos del concesionario. Así pues, los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con un influjo significativo en las provincias limítrofes, ya que los clientes se pueden desplazar a dichas localizaciones al resultarles más satisfactorias las ofertas de concesionarios de otras provincias, no necesariamente integrantes de una misma Comunidad Autónoma. De hecho, HYUNDAI delimita el territorio nacional a efectos de los concesionarios oficiales de dicha marca en siete zonas geográficas, siendo, por ejemplo, la denominada zona 7 la que corresponde a los concesionarios ubicados en las provincias de Madrid, Segovia y Guadalajara, que es prácticamente coincidente con la 'Zona de Madrid', -'zona de influencia' en que se estructuraban los concesionarios para la realización de las prácticas anticompetitivas analizadas-, que incluía los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la provincia de Guadalajara, si bien el ubicado en la provincia de Segovia no participó en las conductas analizadas.

La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, considera que el mercado geográfico afectado, tanto por la propia delimitación geográfica realizada por los concesionarios participantes en el cártel de esta zona, como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios de las conductas realizadas se circunscribe a las Comunidades Autónomas de Madrid y Castilla-La Mancha.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida describe las conductas investigadas.

Así, entiende acreditada la existencia de prácticas contrarias al derecho de la competencia consistentes en acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca Hyundai, al menos desde el año 2012, entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca y con la directa colaboración de ANT y HORWATH.

Explica que la realización de esas prácticas se organizó por zonas geográficas: 'Zona de Madrid' y 'Zona de Barcelona'. En cada una de ellas participaban diferentes concesionarios, de acuerdo con su ámbito geográfico de influencia, siendo homogéneo su comportamiento gracias a un denominador común, ANT, sujeto facilitador y monitorizador de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por estos y facilitándoles el intercambio de información, en cumplimiento de los acuerdos adoptados.

Los servicios que prestaba ANT consistían en evaluar la atención al cliente y de calidad de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca 'El Cliente Indiscreto', y además, realizaba una segunda actividad consistente en los denominados 'estudios de precios' o 'estudios de mercado/marketing', que recogían la información de los modelos de vehículos pactados, información posteriormente intercambiada con los concesionarios miembros del supuesto cártel, identificando los precios ofertados por dichos concesionarios.

Así se reflejaba en las facturas emitidas por ANT a los concesionarios implicados y en diferentes documentos relativos a la metodología de actuación de ANT, en los que se señalaba su carácter confidencial dada la 'peligrosidad' de este tipo de estudios, así como el desconocimiento por parte de los evaluadores que visitaban los concesionarios, con el objetivo de obtener la mejor oferta posible de un determinado modelo, de la existencia de los acuerdos adoptados por los concesionarios.

A su juicio, la documentación intervenida en la inspección de ANT, revela que a partir de las visitas realizadas por los evaluadores de ANT y de las fichas que realizaban por cada visita a cada concesionario, ANT recopilaba dicha información, para luego remitirla a los concesionarios implicados, señalando si se había respetado el descuento máximo o se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo, comprobando si los concesionarios miembros del cártel respetaban o no la política comercial establecida por éstos, como se constata en las múltiples fichas obrantes en el expediente. La información que se compartía con todos los concesionarios implicados de cada zona era la información referida a los precios ofertados por cada concesionario, sobre un modelo concreto, los descuentos aplicados, regalos ofrecidos, así como las 'incidencias' o 'irregularidades' detectadas, siendo este intercambio de información entre ANT y los concesionarios implicados una pieza clave para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se evidencia en los documentos denominados 'Condiciones Estudios de Mercado' y la carta denominada 'HYUNDAI-BCN' de 26 de diciembre de 200611.

El objetivo de dichos 'estudios de mercado' era, tal y como expresamente especificaba ANT en la presentación de su Política Comercial de 13 de septiembre de 2012, era acabar con la competencia por precios y homogeneizar los descuentos máximos, identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos de fijación de precios adoptados, ofreciendo descuentos superiores y precios más baratos, y remitiendo dichas 'incidencias', es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados.

Con ese fin, ANT disponía de la información necesaria para poder llevar a cabo la monitorización de los acuerdos adoptados, indicándose los vehículos que se incluían en los acuerdos, así como las campañas que se aplicaban, aportando también tabla resumen, para un modelo determinado, con la identificación del concesionario, campañas a aplicar, precio de mercado, oferta, regalos, tasaciones, etc. y, en su caso, las incidencias detectadas respecto del incumplimiento de algunos de los términos de los acuerdos adoptados, como se apreciaba en las tablas resumen incorporadas al expediente.

En el curso de la instrucción del expediente, la Dirección de Competencia entendió prescrita la conducta anticompetitiva realizada en la zona de Barcelona al no poderse acreditar evidencias de la continuidad de la misma más allá del año 2007.

Por el contrario, la existencia de esas prácticas restrictivas de la competencia en la Zona de Madrid se acredita, según la resolución recurrida por los siguientes medios probatorios:

a) La presentación realizada en septiembre de 2012 por ANT a los concesionarios de HYUNDAI de la llamada 'Zona de Madrid' de la metodología a emplear por dicha empresa para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios, como se constataba en un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 al que se adjuntaba el documento 'Presentación Política Comercial'

Correo electrónico interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 (folios 620 a 634), recabado en la inspección de ANT.

b) Reuniones de 14 y 24 de septiembre entre ANT y diversos concesionarios en las que se estableció la zona geográfica afectada, los modelos de vehículos de la marca HYUNDAI objeto de acuerdo, la política comercial a seguir respecto a los regalos, las multas a imponer a los concesionarios que incumplieran los acuerdos, el número de informes que remitiría ANT, la fecha de inicio de 1 de octubre de 2012 a partir de la cual ANT monitorizaría la implementación de los acuerdos adoptados por el cártel, etc. Documento 'Hyundai Madrid' (folios 106 a 117), recabado en la inspección de ANT.

c) Correo electrónico remitido el 1 de octubre de 2012 por ANT a GAMBOA, en el que se solicitaba confirmación de los concesionarios participantes en este cártel de la denominada 'Zona de Madrid' y se adjuntaba un documento Excel en el que se identificaba a los doce concesionarios implicados de dicha zona. (folios 636 y 637) Y 'Protocolo_ HYUNDAIMADRID', recabado en la inspección de ANT (folios 634.1 y 635).

d) Correo interno de ANT que adjuntaba el 'Protocolo Hyundai Madrid', en el que se especificaban todas las particularidades y condiciones señaladas por los concesionarios participantes, identificando las personas de contacto -dos directivos de GAMBOA y otro de IBERDAI- para solventar posibles problemas en el seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel (folios 73-75)

e) Correo electrónico remitido por GAMBOA a ANT el 3 de octubre de 2012, con asunto 'campañas de octubre HYUNDAI' recabado en la inspección de ANT (folios 644 y 645)

f) Correo electrónico de 6 de noviembre de 2012, de ANT al otro directivo de GAMBOA identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios (folios 646 y 647).

g) Correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012, adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012. Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT.

h) Facturas expedidas por ANT a los concesionarios de HYUNDAI participantes de la 'Zona de Madrid', en las que estos servicios se facturan en concepto de los denominados 'estudios de mercado' o 'estudios de marketing' (folios 43-51, 1102, 1106, 1112, 1115, 1274 y 1275).

CUARTO.-Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC .

Seguidamente describe los hechos determinantes de la infracción supuestamente cometida por las citadas empresas del siguiente modo:

En el caso de ZONAUTO SUR SL, la imputación obedece a su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada 'Zona de Madrid', de septiembre de 2012 a junio de 2013.

QUINTO.-En su demanda, en síntesis, la parte recurrente denuncia la Incorrecta delimitación del mercado afectado. La delimitación del mercado de producto y del mercado relevante es crucial para evaluar si se ha cometido una infracción y la determinación de la sanción que procediera.

Denuncia que la falta de análisis del mercado, de los contratos y del sistema de distribución de vehículos en general, y en particular de la marca HYUNDAI, impiden enjuiciar los hechos y conductas que se deducen de la documentación del expediente, de cara a incluirlos entre las conductas que se tipifican como prohibidas. En todo caso, la descripción del mercado ha de ser previa a fin de contextualizar en él los hechos investigados y debe de ser objetiva, no buscada a propósito ni ajustada para la mejor sancionabilidad de las conductas.

A su juicio, si existiera un mercado constituido únicamente por los modelos de la marca HYUNDAI, nos encontraríamos con que este fabricante de automóviles tendría el monopolio de tales productos y no sería posible, dada su cuota del 100% sobre ese hipotético mercado, que se beneficiara de ninguno de los Reglamentos de exención por categorías que han venido promulgándose con carácter general o específicamente para el sector del automóvil

Lo mismo cabe decir, afirma, en cuanto al mercado geográfico porque los contratos son decisivos en tanto que obligan al concesionario a dar una prioridad comercial y mercantil a un territorio sobre el que, en principio, otros miembros de la red selectiva carecen de dicha prioridad.

En segundo lugar, denuncia la falta de prueba suficiente que acredite su participación en el supuesto cartel.

Así, respecto del -ANEXO-1 (folios 6604-6615) y en cuanto a las notas manuscritas de las reuniones de 14 y 24 de septiembre de 2012, no demuestran si se trata de un guión para una reunión o un resumen de lo tratado. Se ignora quién fue su autor o autores ni si estuvieron presentes en las reuniones.

Tampoco se sabe si se adoptó acuerdo alguno ni quiénes fueron los asistentes.

Respecto del ANEXO-2 (folios 6616-6620) se limita a acreditar la existencia de una reunión en septiembre de 2012 con ANT pero no acredita quiénes fueran los asistentes al encuentro y niega que el objeto de la reunión fuera el que se deduce en el expediente o que en la misma se produjera acuerdo alguno.

Cuestiona la duración que se le atribuye en la conducta infractora, teniendo en cuenta que solo hay una factura de ANT emitida en enero de 2013 por estudio de marketing de octubre de 2012 (folio 51), que no se tengan en cuenta determinadas atenuantes y la desproporción de la sanción.

SEXTO.-A la hora de abordar los distintos motivos impugnatorios que plantea la demanda debemos alterar el orden de su análisis pues el examen de las actuaciones revela la inconsistencia probatoria que justifique la imputación a los concesionarios por la participación en el supuesto cartel que describe la resolución recurrida en los términos expuestos.

Destaca esta, a partir de la documentación intervenida en la inspección realizada en la sede de ANT, la existencia de elementos probatorios que al menos desde 2012, demostrarían la existencia del acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible respecto a la distribución de vehículos de motor HYUNDAI entre los concesionarios y cita a tal efecto, el Documento 'Presentación Política Comercial' de 13 septiembre de 2012 (folios 683 a 686), recabado en la inspección de ANT.

En las sentencias dictadas en relación al cartel de concesionarios SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y en las del cartel de los concesionarios de OPEL hemos explicado el papel que desempañaba ANT una vez comprobado que:

' junto con el informe relativo a la atención al cliente que el personal del concesionario ofrecía al supuesto comprador, ANT enviaba mensualmente a los concesionarios un correo electrónico con asunto 'Incidencias y Tabla resumen' o similar, adjuntando el estudio que ANT titula 'tabla de resultados', que resume el resultado de las visitas realizadas en el mes, el total de concesionarios visitados y número de visitas. Dicho estudio incorporaba un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche (por lo general, dos modelos de cada marca) desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las 'incidencias', esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos.

De este modo, todos los concesionarios de cada zona recibían la tabla de resultados, lo que les permitía conocer las condiciones comerciales ofrecidas por el resto de concesionarios de su zona, así como aquéllos que hubieran incumplido el acuerdo.

La finalidad perseguida con la contratación de ANT era verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, 'acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos', consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina 'estudios de mercado' o 'estudios de precios' respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

Por lo tanto, el pago de las facturas por el concesionario por los servicios prestados por ANT revela su conocimiento y voluntad de participar en el mecanismo diseñado por ésta para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la red de concesionarios facilitando el intercambio de tales datos con el fin de homogeneizar el nivel máximo de descuentos a ofertar.

Por esa razón, la Sala concede un especial valor incriminatorio al pago de las facturas teniendo en cuenta que por la recurrente no se ofrece una explicación alternativa creíble que explique su abono.

Así, argumenta que la contratación de ANT respondía a la necesidad de comprobar sus resultados de calidad de ventas a efectos de recibir el abono previsto en el contrato en concepto de calidad en la atención al cliente, en segundo lugar, para comprobar que se cumplía con el sistema de campañas verificando que ningún concesionario vendiera por debajo de coste dada la prohibición de la venta a pérdidas y, finalmente, comprobar si algún distribuidor contaba con condiciones especiales lo que constituiría una deslealtad contractual del proveedor para con los demás miembros de la red.

Sin embargo, esos fines no se corresponden con los realmente ofertados por ANT como revela la presentación de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339) en la que aquella ofrece a los concesionarios 'acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos', consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas 'incidencias', es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel facilitando, en definitiva, el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados.'

Ahora bien, este método que describe en similares términos la resolución recurrida respecto de la actuación de ANT con los concesionarios de HYUNDAI no consta que se haya seguido aquí de manera efectiva cuando lo único que aparece es una factura emitida por ANT para cada concesionario correspondiente a estudios de marketing del mes de octubre de 2012.

La lógica del método de funcionamiento de ANT tal y como relata la resolución recurrida y ha comprobado esta Sala en el cartel de SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y también en el de OPEL es que por ese servicio que prestaba ANT de vigilancia y monitorización del cumplimiento de los acuerdos cada concesionario abonaba el importe de la factura emitida un mes después de la prestación del servicio. Por esa razón, hemos dado un especial valor al abono de las facturas emitidas por ANT pues reflejaba inequívocamente la voluntad del concesionario respectivo de participar en el cartel beneficiándose del conocimiento y respeto al acuerdo de nivel máximo de descuentos aplicable por sus competidores reduciendo así la incertidumbre entre ellos en detrimento de una competencia efectiva.

Por esa razón, no puede entenderse acreditada la participación de los concesionarios en un cartel, en éste caso ZONAUTO SUR SL, cuando solo consta el abono de una factura por servicios supuestamente prestados por ANT en octubre de 2012 para de ahí entender que el cartel mantiene su operativa de funcionamiento hasta junio de 2013.

En el presente caso, sorprende que respecto de todos los concesionarios se afirme que ANT les prestó sus servicios en octubre de 2012 y en todos los casos se emitiera la factura en enero de 2013.

Se alega por ZONAUTO SUR que, en realidad, esa factura corresponde simplemente al abono de los gastos ocasionados por la presentación que realizó ANT en septiembre de 2012 a los concesionarios de Hyundai con el fin de mostrarles diversas técnicas de marketing. Se argumenta también que ANT dejó correr varios meses hasta emitir la factura que respondía exclusivamente a esa presentación para tener la seguridad de que le sería abonada y ello explica que se emitiera una factura cuatro meses después.

Esta explicación alternativa que ofrece ZONAUTO SUR al indicio incriminatorio que representa el pago de la factura se ve confirmada, a juicio de la Sala, por el hecho de que Cars Corea recibió un único correo electrónico de ANT el 14 de enero de 2013 con los informes de Mystery Shopping realizados en octubre 2012 en el que, al mismo tiempo, ANT le solicita los datos fiscales para la facturación y cobro del trabajo que dio lugar a la emisión de la factura de 30 de enero de 2013. Ello significa que ANT, antes de esa fecha carecía de tales datos y no facturó nada por tales estudios con anterioridad siendo esa factura la única emitida al igual que sucede con el resto de concesionarios recurrentes.

Si la actividad de ANT consistía en remitir un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las 'incidencias', esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos así como verificar el cumplimiento de los acuerdos a cambio de un precio reflejado en la factura la inexistencia de estas confirma que el cartel, de existir, no llegó efectivamente a funcionar en los términos que describe la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-A juicio de la Sala, el resto de elementos incriminatorios que desgrana la resolución impugnada no tienen fuerza probatoria suficiente pues, lo más relevante es que no se destaca ninguna respuesta de los concesionarios sancionados a los correos remitidos por ANT, no se acredita la presencia de aquellos en las reuniones que se citan acaecidas en septiembre de 2012 y tampoco se revela la existencia de correos o contactos entre los distintos concesionarios ni siquiera, por ejemplo, que los representantes de GAMBOA MOTOR a los que se alude en la resolución recurrida reenviaran los acuerdos remitidos desde ANT a otros concesionarios.

Así, la resolución impugnada destaca como origen del cartel una reunión en septiembre de 2012 entre diversos concesionarios tal y como reflejan unas anotaciones manuscritas que fueron intervenidas en la sede de ANT. Esas anotaciones (folios 106 a 116) realizadas en papel con el membrete de ANT parecen reflejar aspectos propios de los acuerdos a adoptar por un cartel (se mencionan condiciones comerciales, regalos, tipo de financiación, etc) pero en ellas no aparece ni reflejan vinculación alguna con los concesionarios sancionados. Se ignora además quienes asistieron a la citada reunión.

En la página 29 de la resolución recurrida se alude a un correo de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a D. Remigio en el que se lee:

'Adjunto listado de las concesiones que entran en la política comercial para que me confirmes que están correctas las direcciones ya que las he sacado de la página de Hyundai y no sé si están actualizadas.

Pendiente de tu confirmación.'

No consta esta, por lo que se trata de una actuación unilateral de ANT.

En la pág 32 de la resolución impugnada se alude al correo de 3 de octubre de 2012 de ANT a Remigio .

'Buenas tardes Remigio

Te adjunto las campañas de este mes.

No descarto que en breve tengamos alguna corrección dado lo lioso del asunto.'

No figura en el expediente respuesta alguna de GAMBOA a dicho correo ni dato alguno que permita comprobar el alcance de la información.

En la misma página 32 se dice que:

'con fecha 6 de noviembre de 2012, ANT remitió un correo electrónico al otro directivo de GAMBOA que también se había identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios, esto es ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO'.

Se trata del correo electrónico remitido por ANT a GAMBOA, el 6 de noviembre de 2012, con asunto 'Datos de contacto de Hyundai', recabado en la inspección de ANT (folios 646 y 647) que dice lo siguiente

'Buenos días Remigio ,

Tal y como hemos comentado telefónicamente adjunto hoja excel para que me la devuelvas con los datos de contacto completados a fin de poder enviar los estudios del mes de octubre.

Pendiente de tus noticias, recibe un cordial saludo.'

No consta respuesta de este y además, confirma que solo se emitió la factura de enero de 2013 por un supuesto estudio de octubre de 2012.

En la pág 32 de la resolución recurrida leemos que:

'....Así, ANT remitió los primeros 'estudios de mercado' a estos concesionarios a partir de octubre de 2012, tras la visitas de sus evaluadores monitorizando el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. Estos estudios comprendían cuadros comparativos de los precios y las condiciones comerciales ofrecidas por los concesionarios participantes, detallando las denominadas 'incidencias', es decir, los incumplimientos de algunas de los términos acordados, como consta en elcorreo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012,adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012, evidenciando la participación en este supuesto cártel de ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que se denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO, como se refleja en el citado cuadro relativo al mes de octubre de 2012'.

Pues bien, este correo de 13 de noviembre de 2012 es interno de ANT y no fue remitido a los citados concesionarios, por lo que no puede afirmarse taxativamente que ellos participasen del acuerdo al no demostrarse que les fue enviado.

La pág 33 de la resolución impugnada dice que'Los cuadros relativos al mes de octubre de 2012 adjuntados en el citado correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 coinciden con los aportados por CARS COREA y MERODIGAR en contestación a los requerimientos de información realizados.En dichos cuadros se aprecia el seguimiento de los acuerdos adoptados por estos concesionarios de la marca HYUNDAI en la denominada 'Zona de Madrid' sobre determinados modelos de vehículos incluidos en dichos acuerdos. La información que se intercambiaba era la relativa al precio de mercado, ofertas, los regalos, las tasaciones, etc., como se podía apreciar, por ejemplo, en una de las tablas resumen remitidas por ANT'.

La nota 25 a pie de página que acreditaría este hecho, según la resolución recurrida, alude a Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT e información aportada por MERODIGAR y CARS COREA en contestación a los requerimientos de información realizados (folios 1143 a 1169 y 1233 a 1258, respectivamente).

Pues bien, en la contestación de MERODIGAR al requerimiento de información (folio 1143) dice que 'Los documentos incluidos en los Anexos I, II, III y IV fueron remitidos por ANT SERVICALIDAD, S.L. a MERODIGAR mediante correo electrónico que se adjunta al presente escrito como Anexo V.'

Examinados por la Sala esos anexos se refieren a servicios de Mystery Shoping, no son tablas comparativas de precios (folios 1146 a 1164)

Por su parte, Cars Corea contesta al requerimiento de información (folio 1233-1234) afirmando que'Car's Corea SL encargó a Ant Servicalidad SL la elaboración de estudios de mercado y marketing, así como análisis de la calidad del servicio prestado por sus trabajadores en septiembre de 2012. Desde entonces no ha vuelto a tener relaciones comerciales con la citada empresa.

Nunca ha contratado los servicios de Horwath Auditores España SLP.

Car's Corea SL recibió un único correo electrónico de Ant Servicalidad SL el 14 de enero de 2013, con los documentos que se adjuntan a la presente como doc. 2 1.

Analizado ese documento resulta que, efectivamente, ANT remite a Cars Corea una tabla de precios del modelo i30 (folio 1238) y en el mismo correo de 14 de enero de 2013 le pide los datos necesarios para poder emitirle la factura que es de 30 de enero de 2013.

Ello demuestra que era la primera factura que se emitía y fue también la única al igual que sucede con los demás concesionarios de HYUNDAI y que no sustenta la tesis de la resolución recurrida sobre la existencia de un cartel y el papel de ANT vigilando el cumplimiento de los acuerdos adoptados. Difícilmente podía ANT vigilar el cumplimiento de un acuerdo adoptado en octubre de 2012 cuando se lo remite al concesionario interesado en enero de 2013.

A juicio de la Sala ese envío responde más al propósito de justificar el cobro de la factura por parte de ANT que a la mecánica propia de un cartel, en los términos que describe la resolución impugnada.

En coherencia con la operativa descrita en la resolución impugnada si efectivamente hubiera un seguimiento de acuerdos habría facturas posteriores emitidas por ANT y pagadas por los concesionarios implicados.

OCTAVO.-Entiende por ello la Sala que si bien aparecen en las actuaciones elementos que pudieran hacer pensar en la existencia de un cartel siguiendo un esquema similar a los ya enjuiciados respecto de SEAT/AUDI/WOLKSWGEN y OPEL en el que desempeñaría un papel esencial ANT, sin embargo, no se acredita la intervención en el mismo de los concesionarios, en concreto ZONAUTO SUR SL, pues no se ha demostrado su asistencia a las reuniones que cita la resolución recurrida, no existe constancia de que haya asumido el contenido de los correos que se indican como recibidos resultando especialmente significativo que la resolución recurrida no identifica un solo correo o comunicación entre concesionarios y alude únicamente a los enviados por ANT a estos sin que exista dato alguno que revele la aceptación por los concesionarios de los supuestos acuerdos adoptados.

Finalmente, ha de insistirse, constituye un dato definitivo precisamente por apartarse de la forma de actuar de ANT que solo conste una factura abonada por cada concesionario en enero de 2013 de servicios supuestamente prestados por aquella en octubre de 2012, es decir, una actuación concreta y singular que no puede responder por su propia naturaleza a una actuación de vigilancia del cumplimiento de los supuestos acuerdos adoptados.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida en cuanto a ZONAUTO SUR SL se refiere.

NOVENO. .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por el Procurador D. Gerardo Tejedor Vilar, actuando en nombre y representación deZONAUTO SUR S.Lcontra la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 55.779 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

Con expresa imposición de cos tas a la Administración demandada.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 03/06/2019 doy fe.