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21/06/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 659/2015 de 28 de Mayo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Mayo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GUERRERO ZAPLANA, JOSE
Núm. Cendoj: 28079230062018100266
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2195
Núm. Roj: SAN 2195:2018
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
La resolución recurrida acuerda en su parte dispositiva:
'PRIMERO.- Declarar el incumplimiento de la mencionada Resolución de 25 de octubre de 2000, en particular de su dispositivo TERCERO.
SEGUNDO:- Declarar responsables de dicho incumplimiento a las empresas Viajes Halcón, S.A. y Viajes Barceló, S.L.
TERCERO.- Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador por el incumplimiento declarado en el dispositivo primero de aquella Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de la presente'.
La parte recurrente impugna la resolución recurrida utilizando los siguientes argumentos:
Entiende que la resolución impugnada predetermina el resultado del procedimiento sancionador que se ordena incoar contra la recurrente y que ello supone la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa. Entiende que la resolución impugnada ya ha declarado que existe incumplimiento y que este incumplimiento se enmarca en lo previsto en el artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia .
También entiende que no existe el incumplimiento que se le imputa y ello pues si la resolución del año 2000 sancionaba por la presentación de ofertas individuales idénticas, en el caso presente se pretende sancionar por haber formado una UTE formulándose ofertas conjuntas. La concurrencia por medio de la UTE se ha realizado en las temporadas de 1998/199 y 1999/2000.
En tercer lugar, considera que un expediente de vigilancia no es el más adecuad para declarar que una determinada conducta infringe el artículo 1 de la LDC ya que eso se debe hacer a través del correspondiente procedimiento sancionador.
Finalmente, y de modo subsidiario, considera que la concurrencia en UTE a los concursos convocados por el IMSERSO, no constituye una conducta prohibida ni una infracción en materia de defensa de la competencia.
1.- Con fecha 25 de octubre de 2000 el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE en la que, literalmente, acordaba lo siguiente:
'PRIMERO: Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de Viajes Barceló (...) , consistentes en acordar la absoluta identidad de las ofertas presentadas por las cuatro primeras al Concurso público n° 19195 correspondiente a la adjudicación de los contratos de asistencia para la ejecución del 'Programa de vacaciones para personas de la tercera edad durante la temporada 1995/1996', programa gestionado por el INSERSO, así como realizar una ejecución conjunta cualquiera que hubiera sido el resultado de la licitación; es decir, aunque se hubiera adjudicado a una sola de las cuatro empresas licitadoras, a dos, a tres o a las cuatro, la interposición de Mundosocial A/E y los pactos entre ellas garantizaban que las cuatro empresas licitadoras iban a ejecutar finalmente el contrato, resultaran o no adjudicatarias del concurso, lo que desvirtuó todo el proceso de contratación con la fórmula elegida para concurrir a la licitación, que quedó convertida en mera ficción desde el momento en que las empresas que licitaron habían constituido la Agrupación de Interés Económico y habían pactado la ejecución conjunta del programa.
SEGUNDO: Declarar que también ha quedado acreditada la realización de otra práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de ...
TERCERO: Requerir a los citados autores de las conductas declaradas prohibidas anteriormente, para que cesen de inmediato en las mismas y en lo sucesivo se abstengan de adoptarlas y pactadas de nuevo.
CUARTO: Imponer las siguientes mu/tas: (...)
c) A Viajes Barceló, S.A. una multa de 138 millones de pesetas, equivalentes a 829.396704 euros.
QUINTO: Ordenar la publicación -en el plazo de dos meses a contar desde su Notificación- de la parte dispositiva de esta Resolución a costa de las multadas (y en la misma proporción que las multas) en el Boletín Oficial del Estado y en las secciones de economía o de nacional de dos diarios de información general que se distribuyen en todo el territorio español.
SEXTO: La justificación de lo ordenado en esta Resolución deberá hacerse ante el Servicio de Defensa de la Competencia'.
2.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, fue desestimado por esta Audiencia Nacional, cuya decisión fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo
3.- Requerido el pago de la multa impuesta por el TDC en la resolución de 25 de marzo de 2000, Viajes Barceló lo hizo efectivo en Noviembre de 2006.
4.- En el marco del procedimiento de vigilancia incoado para el cumplimiento de la referida resolución, tanto la antigua Dirección de Investigación como la actual Dirección de Competencia llevaron a cabo distintas actuaciones y, entre ellas, diversos requerimientos de información que constan en el expediente, junto con el resultado de los mismos, relacionados con la UTE Mundosenior. También consta en el expediente, y lo reflejan los antecedentes de la resolución aquí recurrida, que con fecha 11 de diciembre de 2013 la DC celebró una reunión de las empresas participantes en la UTE Mundosenior en la que el órgano de vigilancia solicitó aclaraciones sobre algunos puntos de la actividad de la UTE. La DC solicitó además a UTE Mundosenior la aportación de justificación para la presentación en UTE a los concursos convocados por el IMSERS0
5.- Elaborada con fecha 11 de febrero de 2015 propuesta de informe final de vigilancia, y presentados los oportunos escritos de alegaciones, el 18 de mayo de 2015 la Dirección de Competencia emitió el informe final en el que interesaba del Consejo de la CNMC adoptase resolución por la cual declarase:
'1.- El incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos que entonces se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000.
2.- La responsabilidad que se atribuye a las dos empresas que actualmente siguen teniendo actividad de las entonces sancionadas, HALCON VIAJES y (...) con respecto al citado incumplimiento práctico de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000'.
6.- Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó la resolución ahora recurrida en su reunión del día 30 de julio de 2015.
En la misma se destaca la consideración reflejada por el órgano de instrucción y vigilancia para quien, dice, 'es necesario poner de relieve que la actuación de las mencionadas empresas con posterioridad a la repetida Resolución ha dado como resultado una continuidad absoluta en los efectos sobre el mercado afectado, en el que la ausencia de competencia por el mercado es un hecho no solo cierto sino también aceptado de forma pacífica por todos los actores del mismo y que en opinión de esta Dirección ha de ser calificado como de incumplimiento práctico de la referida Resolución'.
Pone de manifiesto la CNMC que para determinar este incumplimiento la Dirección de Competencia realiza un análisis, desde el punto de vista de la afectación a la competencia, de la figura jurídica de UTE adoptada por las empresas imputadas tras la Resolución de 25 de octubre de 2000. Y concluye que '... la misma argumentación que sirvió entonces de base para determinar que el acuerdo previo al concurso entre las cuatro empresas imputadas infringía el art 1.1 de la LDC , es plenamente reproducible respecto de los distintos acuerdos previos para la constitución de las respectivas UTE's que siguieron a la citada Resolución, incluido el que actualmente está vigente entre las dos empresas supervivientes'. También supone que '...el acuerdo empresarial entre las sociedades constituyentes de la UTE Mundosenior sería un acuerdo colusorio que ha restringido las condiciones de competencia en el mercado afectado, no siendo susceptible de resultar exceptuado al no concurrir en él las condiciones requeridas por el artículo 1.3 de la LDC ', y que 'la actuación desarrollada por las empresas sancionadas tiene unos efectos de reparto de mercado idénticos a los reseñados en la Resolución de 25 de octubre de 2000, y continuados desde la misma hasta la actualidad, dicho acuerdo podría ser considerado constitutivo de un incumplimiento la de la misma por parte de la UTE MUNDOSENIOR'. Para la Dirección de Competencia, en suma, y tal y como releja en su informe final de vigilancia, existiría un ' ... incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos que entonces se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000', cuya responsabilidad se atribuiría a las dos empresas que actualmente seguirían teniendo actividad de las entonces sancionadas, una de las cuales sería VIAJES HALCÓN, S.A.
A la vista de dicho informe, y tras analizar las alegaciones presentadas por las empresas afectadas, la Sala de Competencia de la CNMC concluye que 'De todo lo expuesto esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC asume y hace suyo el contenido del Informe Final de Vigilancia elaborado por la Dirección de Competencia'; para, a continuación, declarar el incumplimiento en los términos que referíamos antes, declarar responsable a la entidad aquí recurrente, junto con otra, e interesar de la Dirección de Competencia '... la apertura de un procedimiento sancionador por el incumplimiento declarado en el dispositivo primero de aquella resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de la presente'.
Artículo 41. Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos.
1. La Comisión Nacional de la Competencia vigilará la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones.
La vigilancia se llevará a cabo en los términos que se establezcan reglamentariamente y en la propia resolución de la Comisión Nacional de la Competencia o acuerdo de Consejo de Ministros que ponga fin al procedimiento.
La Comisión Nacional de la Competencia podrá solicitar la cooperación de los órganos autonómicos de defensa de la competencia y de los reguladores sectoriales en la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos.
2. En caso de incumplimiento de obligaciones, resoluciones o acuerdos de la Comisión Nacional de la Competencia, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia resolverá, a propuesta de la Dirección de Investigación, sobre la imposición de multas sancionadoras y coercitivas, sobre la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento y, en su caso, sobre la desconcentración.»
A su vez, el Reglamento desarrolla el precepto legal en los siguientes términos:
Artículo 42. Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. A efectos de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, al adoptar la resolución o el acuerdo que imponga una obligación, deberá advertir a su destinatario del plazo de que dispone para cumplirlo, apercibiéndole de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de incumplimiento, le podrá ser impuesta por cada día de retraso en los términos previstos en el artículo 67 de la Ley 15/2007, de 3 de julio .
2. Una vez que la resolución o el acuerdo sean ejecutivos, la Dirección de Investigación llevará a cabo todas las actuaciones precisas para vigilar su cumplimiento.
3. Cuando la Dirección de Investigación estime un posible incumplimiento de las obligaciones y resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá elaborar un informe de vigilancia que será notificado a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes.
4. Recibidas las alegaciones de los interesados y, en su caso, practicadas las actuaciones adicionales que se consideren necesarias, la Dirección de Investigación remitirá el informe de vigilancia al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia a efectos de que éste declare el cumplimiento de las obligaciones impuestas, o bien declare su incumplimiento.
5. La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que declare el incumplimiento de una obligación podrá imponer la multa coercitiva correspondiente, según lo establecido en el artículo 21 de este Reglamento.»
Fi nalmente, debe atenderse a lo recogido en el artículo 61 de la LDC cuando señala que 4. Son infracciones muy graves: c) Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones.»
En la sentencia dictada, se estimó el recurso por los razonamientos que se hicieron constar en sus Fundamentos Jurídicos Segundo, Tercero y Cuarto donde se justificaba la procedencia de la estimación de varias de las pretensiones de la parte recurrente.
No obstante, ahora no es posible reproducir aquel criterio puesto que aquella sentencia se basaba en la que se había dictado, también por esta Sección, en el recurso 49/2014 que también procedía de la impugnación de una resolución dictada en un expediente de vigilancia y en la que se llegaba a la misma conclusión de la estimación parcial del recurso por entender que se declaraba un incumplimiento y que se había cometido la conducta del artículo 62.4.c) de la LDC sin que se hubiera tramitado el oportuno expediente sancionador.
Resulta que la sentencia dictada en el recurso contencioso 49/2014, de fecha 8 de enero de 2016 fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que ha sido resuelto recientemente mediante la sentencia correspondiente al recurso de casación 527/2016 (sentencia de fecha 8 de Mayo de 2018 ) y ha estimado el recurso de casación casando y, anulando la sentencia y, entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso contencioso administrativo, ha desestimado el recurso contencioso planteado y ha confirmado la resolución dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente de vigilancia VS/0614/06.
Esta reciente sentencia del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo, y a la que debemos acomodar el sentido de esta Sentencia, entiende que "De los preceptos transcritos se deduce que el procedimiento de vigilancia no tiene carácter sancionador ni las resoluciones que se adopten como consecuencia del mismo pueden condicionar en forma alguna un eventual posterior procedimiento sancionador.
En efecto, el procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multas coercitivas (art. 42.5 del Reglamento). Y aunque verse sobre los mismos hechos que un eventual posterior procedimiento sancionador, en ningún caso puede considerase que tenga por objeto la determinación de si se ha incurrido en la infracción grave contemplada en al artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia ."
Expone esta sentencia que el objeto del procedimiento de vigilancia no es constatar si se ha incurrido en un incumplimiento que incurra en la referida infracción muy grave mencionada en el artículo 62.4 de la LDC , sino constatar el estado de la cuestión para, en su caso, incentivar el cumplimiento de la obligación mediante la previsión de multas coercitivas o incoar un expediente sancionador. Por consiguiente, es perfectamente admisible que constatada una situación de incumplimiento (parcial o completo y en el momento en que se realiza la vigilancia) que pudiera ser constitutivo de la referida infracción, se acuerde como consecuencia del procedimiento de vigilancia, la incoación de un procedimiento sancionador.
Las conclusiones que extrae la sentencia a la que nos venimos refiriendo son claras y sobre ellas deberemos partir a la hora de dar respuesta a la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala:
- El procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el grado de cumplimiento (o incumplimiento) de una obligación impuesta al sujeto objeto del mismo, por lo que su conclusión natural es una declaración de cumplimiento (o incumplimiento). Como las consecuencias del procedimiento pueden ser desfavorables, el procedimiento tiene carácter contradictorio, dándosele al sujeto trámite de audiencia (art. 42.3 y 4 del Reglamento).
- En caso de constatar un incumplimiento, el órgano regulador puede imponer multas coercitivas (art. 42.5 del Reglamento), lo que tiene la finalidad de incentivar al cumplimiento de la obligación. Esta posibilidad es una muestra evidente de la naturaleza provisional de la constatación de incumplimiento, que puede dar lugar a dicha medida, que tiene por objeto lograr el cumplimiento pleno de la obligación. Las multas coercitivas, reguladas en el artículo 21 del Reglamento, no tienen carácter sancionador, aunque sin duda son desfavorables, lo que explica, como se ha dicho, que el procedimiento sea contradictorio y requieren una apreciación de un incumplimiento, parcial o completo, en ese momento.
- Tanto si se acuerda la imposición de multas coercitivas como si no se hace así, a resultas del estado de cumplimiento constatado se puede instar la incoación de un procedimiento sancionador, el cual sí que tiene por objeto precisamente valorar si el incumplimiento detectado constituye una infracción ex artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia .
- Desde la perspectiva de un hipotético procedimiento sancionador, los resultados del procedimiento de vigilancia (en especial, la declaración de incumplimiento), es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta y que no implica necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción ex 62.4.c).
Las consideraciones contenidas en la fundamentación del Acuerdo ahora recurrido constituyen una base suficiente para la incoación de dicho procedimiento en la medida en que revelan datos que, con el limitado alcance al que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo, permiten apreciar un posible incumplimiento cuya constatación ha de hacerse en su momento oportuno, con todas las garantías inherentes al procedimiento sancionador.
Según la resolución recurrida, se ha producido un cumplimiento solo parcial de la resolución de fecha 25 de Octubre de 2000; efectivamente, se ha cumplido aquello que hace referencia al pago de las multas, a la publicación, y a que ya no existe un acuerdo previo entre las empresas ni acuerdo con las agencias de viaje que incluyera cláusula de no competencia.
Por el contrario, se señala cual es el incumplimiento que se imputa a la ahora recurrente: 'la actuación de las mencionadas empresas con posterioridad a la repetida Resolución ha dado como resultado una continuidad absoluta en los efectos sobre el mercado afectado, en el que la ausencia de competencia por el mercado es un hecho no solo cierto sino también aceptado de forma pacífica por todos los actores del mismo y que en opinión de esta Dirección ha de ser calificado como de incumplimiento práctico de la referida Resolución'.
Sobre esta base, el hecho de si la forma de participación en los concursos mediante una UTE supone una forma de cumplimiento o de incumplimiento de la resolución de fecha 25 de Octubre de 2000 es una cuestión que deberá resolverse en el expediente sancionador cuya apertura se ordena por la resolución ahora recurrida.
Los argumentos que desarrolla la demanda en sus fundamentos segundo y tercero no justifican una solución distinta pues atacan, precisamente, la misma declaración de incumplimiento y de responsabilidad de la recurrente por consideraciones de fondo, pero no consiguen desdibujar la mera posibilidad de que dicho incumplimiento pudiera haberse producido, que es lo que habilita para remitir las actuaciones al órgano competente -la Dirección de Competencia- a fin de que proceda a la apertura de un procedimiento sancionador donde hayan de depurarse, en su caso, las responsabilidades que hubieran de seguirse del eventual incumplimiento.
Asiste la razón a la recurrente, aunque con un efecto distinto al pretendido, en cuanto que el expediente de vigilancia no es el procedimiento legalmente establecido para que la Administración pueda declarar que una determinada conducta infringe el artículo 1 de la LDC : efectivamente: en el expediente que se ha tramitado y que ha concluido con la resolución que ahora se recurre, no es posible declarar cometida o no la infracción del artículo 61.4.c) de la LDC , sino que para ello deberá incoarse y tramitarse el oportuno expediente sancionador al que se refiere el apartado tercero de la parte dispositiva de la resolución que ahora se recurre.
Fallo
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
En Madrid a 01/06/2018 doy fe.