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31/07/2015
Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 672/2012 de 26 de Diciembre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Diciembre de 2013
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230062013100685
Núm. Ecli: ES:AN:2013:5900
Núm. Roj: SAN 5900:2013
Encabezamiento
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil trece.
Antecedentes
1. El 1 de abril de 2004, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 57 millones de euros al considerar que había incurrido en una práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia , consistente en un abuso de posición de dominio en el que se subsume una práctica de competencia desleal. La conducta sancionada consistió en difundir mediante anuncios en TV y argumentarios, una serie de informaciones que producían confusión en el usuario y eran denigrantes para los competidores, por parte de Telefónica. En definitiva, el TDC impuso la sanción mencionada, sin exigir la prueba de los efectos de la conducta descrita.
2. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución ante la Audiencia Nacional, fue estimado mediante sentencia de 31 de enero de 2007 que anuló la sanción antes referida.
3. Interpuesto recurso de casación contra la sentencia antes mencionada, éste fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010 .
4. La resolución del TDC de 1 de abril de 2004, fue cautelarmente suspendida por la Audiencia Nacional, mediante la prestación de aval bancario, manteniéndose la suspensión durante la tramitación de todo el proceso, en sus dos instancias, hasta la fecha en que el Tribunal Supremo dictó sentencia definitiva.
5. El aval fue constituido a favor de la recurrente por el Banco Español de Crédito (Banesto), el 14 de julio de 2004, e inscrito en el Registro Especial de Avales con el número NUM000 . En fecha 16 de septiembre de 2010, Banesto certificó que los gastos generados por el mismo durante su período de vigencia (14 de julio de 2004 hasta el 16 de septiembre de 2010), ascendían a 526.243,11 euros.
6. El 9 de febrero de 2011, Telefónica solicitó de la CNC una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de los servicios públicos, por importe de 526.243,21 euros, más actualización y los intereses de demora, por los daños derivados de los gastos de otorgamiento, mantenimiento, y cancelación de aval.
7. Mediante resolución de 19 de noviembre de 2012, la el Consejo de la CNC decidió desestimar la pretensión formulada.
1. Existencia de una plena acreditación de los costes soportados por Telefónica:
-La documentación aportada por Telefónica, acredita plenamente los costes incurridos como consecuencia del otorgamiento del aval por importe de 57 millones de euros.
-La palabra adeudo en el tráfico jurídico bancario no tiene el significado que le atribuye la CNC, pues se refiere en realidad a asientos contables que reflejan ingresos y transferencias reales.
-Se aporta, en todo caso, un nuevo certificado expedido por Banesto, en el que se precisa esta circunstancia y se acredita la efectividad del gasto.
2. Procedencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Telefónica, en los mismos términos que los estimados por la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2012, recurso nº 231/2011 :
a) Daño antijurídico: Telefónica no tiene obligación de soportar el daño producido.
-La actuación supuestamente razonable de la Administración no excluye la antijuridicidad del daño.
-La autoridad de la competencia no actuó en este caso de acuerdo con un margen de actuación razonable.
Las conductas imputadas no estaban suficientemente concretadas, y la Administración incurrió en un exceso ya que prescindió de los requisitos materiales exigidos por el artículo 6 LDC , y lo hizo sin apoyo probatorio, según la SAN de 31 de enero de 2007 , que anuló la sanción inicialmente impuesta.
Por otra parte, la interposición del recurso de casación prolongó de forma innecesaria la situación desfavorable para Telefónica, habida cuenta la existencia del TS de 20 de junio de 2006, asunto Planes Claros , que contenía ya la doctrina que fue simplemente ratificada por la SAN de 31 de enero de 2007 . El TS en la sentencia de 20 de abril de 2010 , insiste en el carácter no acertado de la posición de la Administración, que podría conducir a lo que califica de resultados paradójicos.
b) Nexo causal:
-Invoca la SAN de 14 de marzo de 2012, recurso nº 231/11 , que resuelve un caso sustancialmente idéntico al que motiva las presentes actuaciones, en sentido favorable a las pretensiones de la recurrente. Subraya que la opción ofrecida como 'voluntaria' a la recurrente, es decir abonar la multa y en su caso, reclamar la devolución del importe e intereses, no es realmente una opción 'voluntaria'. También indica que las obligaciones de reembolsar intereses legales son de naturaleza estrictamente compensatoria o indemnizatoria, y tienen la misma naturaleza que los costes de aval, aunque más costosa.
1. Invoca la SAN de 13 de abril de 2011, recurso 118/09 que interpreta el artículo 142.2 de las Ley 30/1992 en el sentido de que los requisitos generales para declarar la responsabilidad patrimonial el Estado deben interpretarse de forma más rigurosa cuando se produce la anulación de un acto que cuando se produce un anormal funcionamiento de los servicios públicos. Invoca la STS de 19 de mayo de 2010 , RJ 2010/3654 y subraya que la CNC actuó en el ejercicio de potestades discrecionales.
2.Concluye que no has existido daño antijurídico, pues la actuación de la Administración ha de calificarse en todo caso de razonable. Invoca la STS de 14 de julio de 2008 RJ 2008/3432 para subrayar que la actuación de la CNC se produjo dentro de los estándares previsibles. De forma expresa indica que la normativa específica que contempla una solución acorde con los intereses de la recurrente, debe quedar reducida su ámbito previsto, es decir, el tributario.
3. Niega que exista nexo causal entre el daño denunciado y la acción de la Administración:
-En caso de anulación de una resolución de la Administración que se ha ejecutado, el administrado tiene derecho a la devolución del importe ingresado más los intereses devengados. Al haber solicitado la recurrente, de forma voluntaria, suspensión del acto, que fue decidida por un órgano judicial, el Tesoro no percibió dinero alguno procedente de la recurrente. De esta forma, la propia recurrente rompió la relación causal que invoca. Invoca la STS de 10-12-92 y la STPI de 21-4- 05 As Holcim T-28/03, 123.
-En el supuesto de declararse la responsabilidad de la CNC, ésta debería soportar los costes de una actuación que no le habría proporcionado beneficio alguno. Invoca el voto particular del Consejero Sr. Isidoro , presentado al dictamen evacuado por el Consejo de Estado, con carácter previo a la emisión del acto impugnado.
Fundamentos
Desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Telefónica de España SAU, contra la CNC por importe de 526.243,21 euros, por los costes de aval bancario, ocasionados parta suspender en vía judicial la ejecutividad de la sanción que le fue impuesta por Resolución del Tribunal redefensa de la Competencia de 1 de abril de 2004 (expediente NUM001 ).
En concreto el art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (idéntico, en su contenido esencial, al citado art. 40 LRJAE ) dispone: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.'.
Por otra parte, el art. 142.5 establece que: 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo'.
El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también ente todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quien haya sido concretamente su causante.
Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:
1.- El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. Al respecto hemos de precisar lo siguiente:
La lesión se define como daño ilegítimo, pues no todo perjuicio es constitutivo de una lesión en el sentido técnico-jurídico del término, porque si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión, dentro del marco de los arts. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 . Esa antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril , 19 mayo y 19 diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público (en ese sentido SSTS de 4 de junio de 1990 , 21 de enero de 1991 , 25 de junio de 1992 y 7 de julio de 1997 , entre otras). Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo que han hecho hincapié en el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, tales como las de 19 de noviembre de 1994, 11 y 25 de febrero, 1 de abril, 23 de mayo, 24 de octubre y 8 de noviembre de 1995, 16 de abril de 1996 y 10 de junio de 2003, entre otras.
2.- El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. Es decir, se exige la prueba de la causa concreta que determine el daño o, lo que es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como ponen de manifiesto las SSTS de 24 de octubre y 5 de diciembre de 1985 , 22 de julio de 1988 , 6 de febrero de 1990 y 5 de junio de 1998 .
3.- Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Es decir, el perjuicio ha de ser patrimonialmente evaluable y determinado o determinable con relación a cada persona, pudiéndose producir su cuantificación definitiva en ejecución de sentencia ( STS de 5 de junio de 2001 ).
Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en las SSTS 14 mayo , 4 junio , 2 julio , 27 septiembre , 7 noviembre y 19 noviembre 1994 , 11 de febrero 1995 , 25 febrero 1995 , 28 febrero , 1 abril y 11 de septiembre de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los arts. 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.
Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario por bar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Según la STS 28 de enero de 1986 , lo que se pretende es que 'la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad', o de otra forma, como señala la STS 2 de junio de 1994 , 'configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo ser produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.
Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en lo de caso fortuito, lo que implica, como también se recordaba en la STS 1 de diciembre de 1989 , que 'el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial'.
La naturaleza objetiva de aquella responsabilidad de las Administraciones Públicas, que constituye un principio cardinal en el régimen administrativo, tal como lo regula la Constitución, según manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1996 , debe ser exigida con especial rigor cuando se proyecta sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo no sólo la propiedad, sino también otros bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad física de las personas.
Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto la doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: 'El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden se autónomos entre sí ó dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente y exige un presupuesto, una 'conditio sine qua non', esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.'. Y en idéntico sentido la STS de 26 de septiembre de 1998 .
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que pueden determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad del a víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, y la intervención de un tercero como agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar soto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño por cedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a por bar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
Sentado lo anterior, debe matizarse, como lo hacen las SSTS de 25 de enero y 26 de abril de 1997 , que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización. El hecho de la intervención de un tercero o una concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas e incluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada una la parte que le corresponde) o de atemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado.
La doctrina expuesta es así contemplada también en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio , 7 de julio , 20 de octubre y 16 de diciembre de 1997 , 10 de febrero de 1998 , 10 de junio de 2003 y 23 de septiembre de 2004 .
4. Esta Sala, en efecto, se viene pronunciando reiteradamente a favor del reembolso de los gastos derivados del aval prestado para obtener la suspensión de la ejecución de actos administrativos recurridos cuando éstos finalmente son anulados por la sentencia que pone fin al recurso.
Así, en nuestra SAN de 23 de octubre de 2006 declarábamos:
'La cuestión relativa a la devolución de los gastos de aval, ha sido abordada en numerosas ocasiones por esta Sala (Secciones segunda y sexta, Ss, entre otras de 20/10/2000 , 22/11/2000 , 17/1/2001 y 5/2/2004 ). En alguna de ellas se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1999 , en la que se dice que 'constituye un lugar común en nuestra doctrina y jurisprudencia, que cuando el acto administrativo resulta anulado, los gastos bancarios del aval prestado representan un daño que el administrado no debe soportar, aunque se vea precisado a ello para mantener indemne su patrimonio frente al acto ilegal, de suerte que la Administración, conforme precisamente a los artículos 139 y siguientes de la ley 30/1992 , vigentes en las fechas de constitución del aval, debe responder de los mismos hasta el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada a que se refiere el artículo 42 de la LJCA de 1956 .'
La cuestión relativa a la procedencia de indemnización de los gastos de aval como consecuencia de suspensión del ingreso de liquidación del Impuesto, ha sido abordada ya por el Tribunal Supremo, que en reciente sentencia de 1 de octubre de 2003 , se pronuncia en el siguiente sentido:
" En este punto ha de destacarse que, como recordamos en Sentencia de 20 de enero de 2.003, 'esta Sala del Tribunal Supremo , como nos recuerda la sentencia de veintitrés de abril de dos mil dos , ha declarado, entre otras, en las sentencias de tres de febrero de mil novecientos ochenta y nueve , trece de octubre de mil novecientos noventa y veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y uno , que en recta interpretación de los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 , 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , y 106 de la Constitución , corresponde a la Administración soportar el coste del aval prestado para obtener la suspensión si se hubiese estimado la reclamación interpuesta y, por tanto, se hubiera anulado en sede administrativa la resolución recurrida, pues en nuestro Ordenamiento Jurídico la responsabilidad de la Administración surge en torno al concepto clave de lesión, entendida como daño antijurídico que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar, lesión ésta que ha de reunir los requisitos que fija la ley, por lo que ha de ser efectiva, económicamente evaluable, individualizada y conectada causalmente con la actividad administrativa. En el caso que analizamos, es un hecho reconocido por la propia Administración que la sociedad demandante sufrió un quebranto económico que no estaba obligado a soportar, pues el aval bancario se presentó con la estricta y obligada finalidad de suspender la ejecutividad de una liquidación practicada por el impuesto sobre sociedades que luego fue anulada por una sentencia de la Audiencia Nacional. Existió, desde luego, un nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño ocasionado, cuya indemnización por daños y perjuicios debe proyectarse, según declaramos en nuestra sentencia de veintitrés de abril de dos mil dos -recurso número 480/1998 - respecto de los gastos ocasionados por la prestación del aval y los intereses devengados por la formalización de éste, pues la indemnización por responsabilidad de las Administraciones públicas debe cubrir, según también hemos declarado en sentencias de veintiocho de febrero y catorce de marzo de mil novecientos noventa y ocho y tres de abril de dos mil dos , los daños y perjuicios hasta conseguirse la reparación integral de los mismos, entre los que forzosa y necesariamente se encuentran los reclamados, en este particular, por la parte recurrente en el petitum de su escrito fundamental de demanda, respecto de los intereses legales que en concepto de comisiones trimestrales por la prestación del aval hubo de satisfacer, en cuanto que tales intereses emanan o derivan de la prestación cuasi-obligatoria de la formalización de un aval a fin de evitar la ejecutividad de una liquidación fiscal, posteriormente anulada por un tribunal de esta jurisdicción'.
TERCERO.- Procede en consecuencia estimar el recurso de casación y, resolviendo el fondo en lo relativo a los intereses legales devengados por las cantidades pagadas a la entidad bancaria como gastos del aval, declarar el derecho de la sociedad recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada de dichos intereses legales computados desde las fechas del abono de los gastos del aval y hasta el total pago de los mismos. "
Viene manteniendo esta Sala, recogiendo la doctrina jurisprudencial, que el perjuicio no se encuentra íntegramente reparado, en tanto no se abonen los correspondientes intereses por la suma correspondiente a los de gastos de aval, pues tales intereses reparan, con criterios establecidos objetivamente por la Ley Presupuestaria, el lucro cesante. Los intereses correspondientes son los establecidos en dicha Ley y se devengan desde el efectivo abono de los gastos de aval por el perjudicado y hasta el completo reembolso de los mismos por la Administración, dado que la reparación ha de ser integra de todos los perjuicios causados.
En definitiva, la tesis sostenida hasta ahora por la Sala es que el derecho de los contribuyentes a recuperar el importe de los gastos de aval aportado para suspender la ejecución de una deuda tributaria, cuando ésta haya sido declarada improcedente en resolución judicial o administrativa, reconocido por el artículo 12 de la ley 1/98 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo incluye también el pago del interés legal sobre los mismos, desde las fechas en que se soportaron.
QUINTO: En consecuencia con lo expuesto, procede estimar el presente recurso, reconociendo el derecho de la actora al abono de los intereses legales sobre los costes de los avales, devengados desde la constitución de los mismos o desde el momento en que cada gasto se haya producido, hasta que la interesada obtuvo el reembolso de los costes de dichos avales.'
En este caso la CNC considera que el daño reclamado no es antijurídico, porque la resolución sancionadora se mantuvo - dice - dentro de unos 'márgenes razonables y razonados' y, por ello, entiende que la actora está obligada a soportar el daño causado.
Frente a ello la recurrente opone lo siguiente:
.- de aceptarse con carácter general las premisas de que parte la Resolución recurrida, desaparecería la responsabilidad de las Administraciones Públicas, pues sólo las, resoluciones prevaricadoras, o patentemente erróneas, darían lugar a indemnización.
.- como cabe esperar que la CNC motive sus resoluciones y no actúe de forma arbitraria (y por ello prevaricadora), es manifiesto que no es sostenible que siempre que la CNC razone sus resoluciones (aunque posteriormente sean anuladas) quede exenta de responsabilidad, pues ello se compadece mal con que nuestro ordenamiento jurídico reconozca incluso la responsabilidad patrimonial del poder legislativo, de los Tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional, órganos cuyas decisiones cabe calificar, a priori, como motivadas y razonables, por evidentes razones constitucionales.
.- por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículos 139, Ley 30/1992 ) las Administraciones Públicas deben responder. Es manifiesto que si una actuación lógica y razonada (funcionamiento normal) genera un daño, el administrado no esté obligado a soportarlo. De seguirse la tesis de la CNC sólo el funcionamiento anormal (actuaciones erróneas de la Administración) generaría su responsabilidad
.- y termina añadiendo a lo expuesto que, conforme al articulo 141 de la Ley 30/1992 , para que un particular tenga el deber jurídico de soportar el daño que la Administración Pública le ocasione, debe mediar una ley que así lo establezca (en idéntico sentido artículo 2/1 Reglamento, 26 de Marzo de 1993 ); es decir, una norma que posibilite la producción de un perjuicio patrimonial sin indemnización, o concurrir un título jurídico suficiente que determine o imponga legalmente la obligación de soportar el perjuicio de que se trate.
Pues bien, aquí no hay duda que, más allá de interpretaciones siempre discutibles acerca de la mayor o menor antijuricidad de la conducta administrativa, lo cierto es que la anulación por el Tribunal Supremo de la resolución sancionadora (a diferencia de la sentencia de instancia que la anuló por motivos formales) se basa en la inexistencia de la infracción apreciada por la Administración, lo que elimina cualquier sombra de duda acerca de la licitud de la conducta observada por la recurrente.
En tal sentido, especialmente relevante resulta en este caso el dictamen emitido por el Consejo de Estado (supremo órgano consultivo de la propia Administración), cuando dice:
'...Partiendo de aquí, la consideración en este supuesto del perjuicio sufrido -el mantenimiento de un aval bancario, para suspender la ejecutividad dé una sanción anulada- como daño antijurídico no depende tanto, a juicio de este Consejo, de la libertad de apreciación de que gozara el Tribunal de Defensa de la Competencia ni del grado de discrepancia de éste con el TS, cuanto de la consideración de la conducta de la entidad sancionada como lícita o ilícita. En otras palabras, para calibrar la existencia del daño, no es preciso ponderar si la resolución del órgano administrativo fue más o menos antijurídica, SINO SI LA CONDUCTA DEL SANCIONADO FUE MÁS O MENOS ILÍCITA: si no lo fue en absoluto, éste no tiene el deber de soportar el daño. En el ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, ESPECIALMENTE, LA CLAVE NO ESTÁ EN LA RESOLUCIÓN ANULADA SINO EN EL MANTENIMIENTO O NO DE REPROCHE A LA CONDUCTA INFRACTORA.' (página 11 del Dictamen obrante a los folios 167 a 180, ambos inclusive, del expediente administrativo.)
5. Y en lo que respecta a la pretendida ruptura del nexo causal por la actuación de la Audiencia Nacional (que fue quien exigió el aval y no el Tribunal de Defensa de la Competencia) señala también el Consejo de Estado en su dictamen (folios 172 y 173 del expediente) el siguiente razonamiento que también la Sala hace suyo:
'Por lo que hace a la relación de causalidad, en doctrina reiterada (dictámenes 1911/2007, de 25 de Octubre, 1294/2007, de 28 de Junio y 1708/2006, de 8 de Noviembre, entre los más recientes) este Consejo de Estado ha señalado que, en el caso concreto de las reclamaciones deducidas por los daños sufridos como consecuencia de la prestación de avales bancarios para suspender la ejecución de un acto, la relación de causalidad no se rompe necesariamente por el carácter 'voluntario' que tiene la prestación del aval: si se toma el término 'causa' en todo su rigor, es evidente que la prestación del aval no viene 'causada' por el funcionamiento del servicio público. Pero si se toma en un sentido más amplio, parece claro que no se habría presentado aval alguno si no hubiera existido previamente un acto administrativo.
La dicción legal consagrada no habla, por lo demás de causalidad, sino que únicamente exige que la lesión sea 'consecuencia' del funcionamiento del servicio público ( artículo 139.1 de la Ley 30/1992 ). Y esta es una expresión mucho más amplia, que comprende no solo los casos de causalidad propiamente dicha -es decir la causalidad física- sino todos aquellos supuestos en que, según la experiencia común, de una conducta humana, se sigue habitualmente otra. De manera que, entendido el término en este sentido, puede admitirse sin demasiada dificultad que la prestación de un aval, al impugnar una liquidación tributaria, sea 'consecuencia' de la actuación de la Administración.
En virtud de estos argumentos, emitido numerosos dictámenes el Consejo de Estado ha emitido numerosos dictámenes en los que entiende QUE LA PRESTACIÓN DEL AVAL PUEDE CONSIDERARSE 'CONSECUENCIA' DE LA ADMINISTRACIÓN A EFECTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
Combinando ambos elementos, puede concluirse que, aun cuando los administrados tienen el deber jurídico de soportar la ejecutividad de los actos administrativos y éstos gozan de la presunción de validez -entre ellos, los gastos de constitución y mantenimiento de avaI-, si con posterioridad, como es el caso, queda esclarecido que la conducta de particular no fue contraria a Derecho, no existe el deber jurídico de soportar los efectos de la ejecutividad del actuar administrativo sancionador que resultó anulado.
Por lo demás, la prestación en su momento del aval ha de concebirse -según lo dicho antes- como una carga para evitar la ejecutividad de la sanción impuesta, de forma que la eficacia y presunción de validez de la actuación administrativa (que primó en su momento) deban ceder ahora, una vez acreditada la licitud de la conducta, ante el derecho a ser indemnizado por los daños causados.
Y, en fin acreditados éstos mediante el aval bancario que en su día presto la actora para evitar esa ejecutividad de la sanción luego anulada, debe indemnizarse en su cuantía en los términos solicitados en la demanda .'
Finalmente, cabe señalar en este mismo sentido, que la interposición del recurso de casación que dio lugar a la sentencia del TS de 20 de abril de 2010 , prolongó de forma innecesaria la situación desfavorable para Telefónica, habida cuenta la existencia del TS de 20 de junio de 2006, asunto Planes Claros , que contenía ya la doctrina que fue simplemente ratificada por la SAN de 31 de enero de 2007 . El TS en la sentencia de 20 de abril de 2010 , insiste en el carácter no acertado de la posición de la Administración, cuyo desarrollo podría conducir a lo que la referida sentencia califica de resultados paradójicos.
Procede, en consecuencia, declarar el derecho de la recurrente al pago de los gastos de aval que se reclaman, por cuantía de 526.243,21 euros junto con la actualización prevista en el artículo 141.3 de la LRJPAC, más sus intereses legales en los términos solicitados en la demanda.
Fallo
Que debemos
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
De conformidad con lo dispuesto en el
art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma
Voto
que formula el Magistrado Ilmo Sr. D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO a la sentencia de 26 de diciembre de 2013, dictada en el recurso nº 672/12.
Las razones de mi discrepancia con el parecer de la Sala coinciden esencialmente con los argumentos expuestos por la Abogacía del Estado y el voto particular formulad por los Consejeros de Estado, Excelentísimos Señores D. Isidoro , y D. Javier y que pueden sintetizarse en lo siguientes puntos:
1º El régimen general relativo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es el establecido sustancialmente en relación a la cuestión enjuiciada, en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , que establece que la anulación de un acto o disposición administrativa no supone un derecho a la indemnización.
2º Los
artículos
3º La resolución impugnada se mantiene, con un criterio que comparto, dentro de la línea doctrinal establecida por el Tribunal Supremo ( SSTS de 13-4-11 , 14-7-08 , respecto de la falta de antijuridicidad del daño, y que puede sintetizarse en los siguientes extremos:
a) En el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, ésta goza de un cierto margen de actuación que debe ser respetuoso con los aspectos reglados que puedan existir, y cuyo ejercicio razonable, excluye la calificación de antijurídica respecto de dicha actuación.
b) Se asimilan al ejercicio de potestades discrecionales, los casos en los que la aplicación de las normas deben integrarse mediante la apreciación subjetiva de conceptos indeterminados. En caso contrario, podrían generarse graves perjuicios para el interés general, al demorar el actuar de la Administración ante la duda sobre la legalidad de sus resoluciones.
En materia de Derecho de la Competencia, la cuestión resulta particularmente grave en cuanto tal circunstancia puede potencialmente inhibir una actuación razonable del regulador, con serias consecuencias para la estructura de los mercados. Debe tenerse en cuenta, además, que el propio legislador (Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia), demanda de la autoridad de competencia una conducta activa, en orden a investigar y perseguir conductas anticompetitivas y que ese mandato está en íntima conexión con la garantía de unos de los objetivos esenciales contemplados en el Tratado de la Unión Europea en su artículo 3.3 .
4º En el presente caso, la CNC no ha adoptado ningún comportamiento que pueda calificarse como de irrazonable o manifiestamente alejado de las pautas de conducta previsibles y es indudable el uso de conceptos indeterminados hechos por la autoridad de la competencia.
Hay que tener en cuenta, a estos efectos, lo siguiente:
-En el momento de dictarse la resolución recurrida, el TS no había elaborado una línea jurisprudencial sobre la interpretación que debía darse a los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989 y en concreto sobre si era necesario o no probar los efectos nocivos para la competencia para sancionar una conducta desleal realizada desde una posición de dominio. Por otra parte, la resolución era coherente con resoluciones anteriores del regulador sobre la misma problemática, y el único precedente judicial existente al respecto, sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2003 se alineaba con las tesis sostenidas por la resolución que impuso la sanción en 2004.
-La sentencia de la AN de 31 de enero de 2007 , subraya que la resolución que anula dedicaba gran parte de sus hechos probados a la descripción de acciones publicitarias de Telefónica, que califica como desleales. Esa descripción, sin análisis de efectos era suficiente en esa época para sancionar a una empresa dominante que tuviera una conducta desleal.
-Es cierto que el TS anticipó su criterio con la sentencia de 20 de junio de 2006, recurso nº 9174/2003 , que luego reiteró en la sentencia de 6 de abril de 2010, por la que se anuló la sanción inicialmente impuesta, sin que la CNC retirara el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de enero de 2007 . No obstante, hay que tener en cuenta que la sentencia de 20 de junio de 2006 fue la primera que se dictó, en la materia, por lo tanto no existía una línea jurisprudencial clara que aconsejara, como conducta razonable, la retirada del recurso.
5º De los postulados expuestos, cabe concluir que la recurrente tenía el deber de soportar la actuación de la autoridad de competencia, y que la conducta del regulador, por lo tanto, no puede calificarse como de antijurídica.
Por todo ello estimo que el recurso debió ser desestimado, sin que sea necesario pronunciarse sobre otros extremos planteados por las partes.