Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 817/2009 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 817/2009 que ante estaSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la ProcuradoraDª Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de laASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE CHOCOLATES Y DERIVADOS DEL CACAO,contra Resolución de fecha 14 de octubre de 2009 de la Comisión Nacional de la Competencia, sobreconductas prohibidas;con una cuantía de 45.000 euros y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandado la FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS F.I.A.B.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 1 de diciembre de 2009, este recurso respecto del primero de los actos administrativos antes aludidos; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'A LA SALA SOLICITO

Que tenga por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo, y tenga por formalizado, en tiempo y forma, el oportuno escrito de Demanda en el Recurso de referencia y en sus méritos, y previos los trámites legales oportunos, proceda a declarar la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, de fecha 14 de octubre de 2009, dictada en el marco del Expediente 8/0053/08, por la que se impone a CHOCAO una sanción por importe de cuarenta y cinco mil euros (45.000 €) y la obligación de publicar la parte dispositiva de la citada Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en dos diarios de ámbito nacional al considerar que esta Parte ha infringido elarticulo 1 de la Ley 16/1989a! efectuar una recomendación colectiva instrumentada mediante la elaboración y difusión de notas de prensa y la colaboración entre asociaciones, que tiene por objeto facilitar el traslada a precios finales del incremento de costes de las materias primas o, subsidiariamente, y en el negado supuesto de que ello no se estime, se dicte Sentencia por la que se acuerde reducir la sanción impuesta a CHOCAO.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'SUPLICA: Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante.'

3.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 25 enero de 2011 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 10 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1. Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 14 de octubre de 2009 en el Expediente S/0053/08 FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN con la siguiente parte dispositiva:

'PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una recomendación colectiva prohibida por elartículo 1.1.a) de la LDC, instrumentada mediante la elaboración y difusión de notas de prensa y la colaboración entre asociaciones, que tiene por objeto facilitar el traslado a precios finales del incremento de costes de las materias primas y de la que son autoras la FEDERACION ESPAÑOLA DE INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACION Y BEBIDAS (en adelante FIAB), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE PANIFICACION Y PASTELERIA DE MARCA (en adelante PPM), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTAS ALIMENTICIAS (en adelante AEFPA), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SALSAS, CONDIMENTOS PREPARADOS Y SIMILARES (en adelante AEFSYCP), la FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DEL DULCE (en adelante FEAD), ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE CHOCOLATE Y DERIVADOS DEL CACAO (en adelante CHOCAO), ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HELADOS (en adelante AEFH) y la ASOCIACION DE FABRICANTES DE HARINAS Y SEMOLAS DE ESPAÑA (en adelante AFHSE), y contra la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (en adelante CEOPAN).

SEGUNDO. Imponer una multa de QUINIENTOS MIL euros (500.000 €) para FIAB, de DOSCIENTOS SETENTA MIL euros para CEOPAN (270.000 €), de TRESCIENTOS MIL euros (300.000 €) para FEAD, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para la AEFH, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para CHOCAO, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para PPM, de CINCUENTA Y DOS MIL euros (52.000 €) para la AEFPA, de TREINTAY SIETE MIL euros (37.000 €) para la AEFSyCP y QUINCE MIL euros (15.000€) para AFHSE, como autoras de la conducta restrictiva declarada por este Consejo de la CNC en el presente Expediente.

TERCERO. Ordenar a todas las entidades sancionadas la publicación de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y la de su parte dispositiva en dos diarios de ámbito nacional a costade la autora de la infracción. En caso de incumplimiento se impondrá a cada una de ellas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.

CUARTO. Ordenar a las entidades sancionadas que justifiquen ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores.

QUINTO. Ordenar a las autoras, así como a los cargos directivos que las representen, que en lo sucesivo se abstengan de realizar conductas semejantes.

SEXTO. Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.'

2.Los hechos que la resolución impugnada declara probados en relación con la Asociación ahora recurrente son los siguientes:

'2.9 CEOPAN

(91) La CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (CEOPAN), de acuerdo con sus Estatutos (folio 2456), es una organización de carácter confederativo, constituida al amparo de la Ley 19/77, de 1 de Abril yDecreto 873/77, del 22 del mismo mes, constituida por Federaciones, Asociaciones y Gremios de las industrias que realicen las actividades contempladas bajo los Grupos 419 y 644 del IAE en todo el territorio nacional. En cuanto a sus funciones (artículo 8de los Estatutos) no persigue fines lucrativos, y destacan, entre otras, 'a) Conocer de cuanto tenga relación con los sectores de actividad que la integran; b) Representar, gestionar y defender los intereses profesionales de los sectores de actividad que la integran, en sus aspectos generales y comunes, especialmente en relación con la Administración del Estado, y de la Unión Europa y con otras Instituciones públicas y con las organizaciones de los trabajadores (...) ' (folios 2459 y 2460).

(92) En CEOPAN se integran 49 Asociaciones y Gremios de Fabricantes y Expendedores de Pan de carácter provincial existentes en España -incluyendo Ceuta y Melilla-. A través de dichas Asociaciones y Gremios Provinciales, CEOPAN agrupa 13.781 empresas de panadería, que representan el 80% de la producción de pan (folio 2441).

(93) De acuerdo con elartículo 11 de sus Estatutos (folio 2477), sus Órganos de Gobierno son la Junta General, la Junta Directiva, el Comité Ejecutivo y la Presidencia. La Junta General, es el Órgano supremo de gobierno y representación, residiendo en ella la máxima soberanía a todos los efectos de dirección, organización, administración y desarrollo (artículo 12). La preside el Presidente de la Confederación (folio 2477). Los Acuerdos se adoptan por mayoría simple de los asistentes a la reunión con derecho a voto. En caso de empate el Presidente tiene voto de calidad (artículo 15) (folio 2480). La Junta Directiva es el Órgano encargado del alto gobierno de la administración de la Confederación, y la preside el Presidente (artículo 20) (folio 2484). Los Acuerdos se adoptan por mayoría simple de los asistentes a la reunión con derecho a voto, y en caso de empate el Presidente tiene voto de calidad (artículo 23) (folio 2486). Las Federaciones, Asociaciones y Gremios miembro de CEOPAN se pueden incorporar en siete categorías diferentes de socios, en función de su naturaleza y cotización (adherido, afiliado, provisional, fundador, titular, de honor, singular) (folio 2457) cuyo porcentaje de voto en los Órganos de Gobierno de CEOPAN varía en función de la representatividad que ostenten en cada caso (folio 2666 y folios 2669 y 2670).

(94) El Presidente de CEOPAN 'lo es de todos sus órganos de gobierno colegiados, y será elegido por la Junta General de entre sus miembros con derecho a voto (...) (folio 2497). En cuanto a sus atribuciones, el artículo 35 establece, entre otras, la de 'a) representar a la Confederación ante los Tribunales de cualquier jurisdicción y en toda clase de actos o contratos (...; b) llevar a cabo las actuaciones encaminadas a la consecución de las finalidades a que tiende la Confederación, dentro de las directrices acordadas por sus órganos de gobierno (...; i) dar el visto bueno a las actas de ka Junta General, la junta Directiva y el Comité Ejecutivo (...)' (folio 2498).

(95) CEOPAN es miembro de la Organización Interprofesional Agroalimentaria de Cereales Panificables y Derivados (INCERHPAN) constituida por Orden de 22 de Julio de 1999 del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación que reconoce a INCERHPAN como Organización Interprofesional Agroalimentaria, siendo en ese momento su porcentaje de participación del 25%, al igual que el de la Asociación de Fabricantes de Harinas y Sémolas de España (AFHSE) (folio 2627). Es miembro asimismo de la CEOE-CEPYME, y de la ASOCIACION ESPAÑOLA DE TECNICOS CEREALISTAS (folio 2628). También pertenece a las siguientes asociaciones: UNION INTERNATIONALE DE LA BOULANGERIE ET DE LA BOULANGERIE- PÂTISSERIE (UIB) y CONFEDERATION EUROPEENE des ORGANISATIONS NATIONALES DE LA BOULANGERIE ET DE LA PATISSERIE (CEBP).

(96) Tal y como señala la propia CEOPAN, 'no es miembro de FIAB ni tiene relación directa con ella o con sus asociados (...)' (folio 3030) (subrayado y negrilla en el original).

5. Sobre la nota de prensa de CHOCAO

Consta en el Acta correspondiente a la Junta Directiva celebrada el 24 de mayo de 2007 que se aborda el tema del aumento de precios de las materias primas del sector y sus causas. En dicha Junta Directiva se acuerda que 'se redactará una nota de prensa mostrando la preocupación del sector por este tema, nota que se enviará a medios con un perfil lector formado por los clientes del sector' (folio 3909).

CHOCAO ha manifestado que 'la citada nota de prensa se emite en el marco de una serie de reuniones mantenidas con diversas Administraciones Públicas (...) que tenían como finalidad hacer partícipe tanto a la Administración como a la opinión pública de la situación creada por el espectacular aumento del precio de las materias primas' (folio 3862).

La nota fue redactada por la Secretaría de la Asociación, cuyas funciones están delegadas en BONMACOR. Se emplearon para ello datos de carácter público, tomando en consideración la información recibida desde otras organizaciones, de las que la asociación es parte directa o indirectamente a través de FEAD, entre ellas FIAB (3864).

Con fecha 13 de junio de 2007 se difunde a los medios de comunicación la siguiente nota:

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE CHOCOLATES Y DERIVADOS DEL CACAO

LOS FABRICANTES DE CHOCOLATE Y DERIVADOS DEL CACAO ALERTAN SOBRE EL AUMENTO DE PRECIO DE LAS MATERIAS PRIMAS

El Presidente de la 'Asociación Española de Fabricantes de Chocolate Derivados del Cacao', Jose Carlos , ha manifestado recientemente que 'no sólo el reciente aumento del cacao y la manteca de cacao, sino también el de otras materias primas y de envases y embalajes, hace que el sector se enfrente a un importante aumento de costes'.

La demanda mundial de cacao supera actualmente la producción, provocando una importante reducción de stocks. Esto, unido a la previsión de una cosecha inferior a la del año anterior en los principales países productores, debido principalmente a la falta de lluvias, ha provocado que el precio del haba de cacao haya pasado de una banda de oscilación entre 850-950 libras esterlinas a otra banda de entre 1000-1100 libras esterlinas en los últimos 6 meses (25% de aumento de media).

A esto se le suma la grave escasez de leche y derivados lácteos, no sólo en España (donde una cuota láctea limitada hace que la oferta sea muy inferior a la demanda), si no en la UE y en el resto del mundo, donde grandes países productores como Australia y Nueva Zelanda han dejado de ser exportadores por los déficits de producción debidos también a la sequía. Por otro lado, existe un incremento de consumo en las economías emergentes. Todo ello ha hecho que ingredientes como por ejemplo la leche en polvo (con el 1% materia grasa) hayan aumentado un 75% en el último año. Además está previsto que esta tendencia alcista se acentúe en el 2007 y se mantenga durante el 2008.

En general, todo el sector de alimentación está acusando un aumento de precios que parece haber dejado de ser cíclico para volverse estructural; cosechas afectadas por el cambio climático, la producción de biocombustibles, y la mayor prosperidad en países como China e India. Todos estos factores han disparado los precios a niveles totalmente inasumibles por los fabricantes.

La preocupación del sector de chocolates es evidente. Ante la no voluntad de modificar formulaciones de productos para poder mantener el nivel de calidad, un permanente aumento del coste de las materias primas y otros 'inputs' (especialmente envases y embalajes, energía y transportes) deberá trasladarse al precio del producto final. Si todo el sector alimentación está afectado por el mismo problema, según ha manifestado recientemente la FIAB (Federación Española de Alimentación y Bebidas) el impacto en la inflación puede llegar a ser considerable.'

3.Los motivos de impugnación alegados por la recurrente en su demanda pueden resumirse como sigue:

-. Indefensión ocasionada por las actuaciones inspectoras y la tramitación del expediente.

-. Inexistencia de la práctica anticompetitiva.

-. Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción y no consideración de circunstancias atenuantes.

Por su parte el Abogado del Estado, con fundamento en sentencias dictadas en la materia por esta Sala de la Audiencia Nacional y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expone las razones concretas por las que los anteriores motivos de recurso deben ser desestimados y la resolución de la CNC confirmada.

Constituye un antecedente inmediato de esta sentencia la dictada por esta Sala y Sección el pasado día 29 de junio de 2011 en el recurso contencioso-administrativo num. 833/2009 interpuesto por la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTA ALIMENTARIA contra la misma resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de octubre de 2009.

4.En efecto, la Sala ha tenido ya diferentes ocasiones de analizar las cuestiones que se nos plantean ahora; y ello con motivo de haber dictado ya sentencias en los recursos planteados contra la misma Resolución de la CNC aquí impugnada por las diferentes entidades y asociaciones sancionadas.

Así en nuestras, entre otras, sentencias dictadas en los Recursos siguientes:

-nº 846/2009 (CEOPAN) SAN 10-11-11

- nº 769/2009 (FEAD) SAN 25-01-12

- nº 835/2009 (AFHSE) SAN 29-09-11

- nº 833/2009 SAN 29-06-11

Pues bien, el resumen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de dos preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto:

A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio , en su redacción dada por Ley 52/1999 de 28 de diciembre, dispone:' 1 Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.'

B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece:'El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas...'- hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -.

De los preceptos citados resulta:

1) La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o mas sujetos a tal fin. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia.

2) En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida.

5.La actora niega la existencia de la práctica anticompetitiva que se declara cometida y por la que se impone una sanción de 45.000 euros a la recurrente.

Y ello porque, a su juicio, faltan los elementos fundamentales de la recomendación colectiva, porque la nota de prensa no tiene el objeto de anunciar una subida de precios, sino que contiene datos objetivos y públicos que se pretende trasladar al conocimiento público. Indica que su nota de prensa es la única que no hace ninguna referencia implícita o explícita a que tendrá lugar una subida de precios.

Esta Sala ha venido considerando, con la Administración, que se han acreditado los elementos objetivo y subjetivo de la infracción, en este caso, una recomendación colectiva. La Asociación actora ha llevado a cabo una recomendación colectiva al elaborar y difundir una nota de prensa en la que se pone de manifiesto que hay una subida del precio del trigo, que la subida no es coyuntural sino estructural, que esta subida solo podría quedar sin efecto mediante un aumento de la producción mundial del trigo, lo que no va a tener lugar en una única campaña. Y continúa señalando la preocupación de la industria harinera porque'el coste del trigo en la fabricación de harina representa'y porque consume'anualmente cuatro millones de toneladas de trigo blando (aproximadamente 50% español y 50% de importación). Los alimentos transformados a partir de harina y sémola (pan, galletas, bollería, pastelería, pastas alimenticias, etc....) son productos básicos que representan aproximadamente el 10% del consumo alimentario de los españoles.'

Desde luego no dice explícitamente'los fabricantes de chocolate y derivados del cacao vamos a subir el precio porque ha subido mucho el precio del cacao'pero el mensaje es muy claro, a juicio de esta Sala. Si a ello se suma el conjunto de notas similares enviadas a los medios de comunicación por el conjunto de las Asociaciones dedicadas a la fabricación y comercialización de productos alimenticios, el mensaje no sólo se hace más claro, sino más alto.

Como señaló esta Sala en la sentencia de 29 de junio de 2011 :

'Ha resultado suficientemente probada la existencia de recomendación colectiva tendente a limitar la competencia en la libre formación de los precios. Tal conducta consiste en una acción coordinada tendente a eliminar la incertidumbre en el comportamiento del competidor. Pues bien, en el supuesto que contemplamos, es evidente que una recomendación colectiva de varias entidades que integran a los principales profesionales en el sector de la alimentación, tiende directamente a unificar comportamientos con la correspondiente eliminación de la incertidumbre de los individuales competidores. La recomendación, atendiendo a los entes del que procedía, revestía la aptitud suficiente para provocar la unificación en el comportamiento. Y a ello no es obstáculo que los profesionales del sector tuviesen libertad para fijar los precios, porque lo importante es la eliminación de la incertidumbre mediante la recomendación.

Por otra parte la coordinación pude ser, como señala el precepto, mediante una conducta conscientemente paralela, sin que sea necesario un acuerdo expreso. La conducta, dada la temporalidad de publicación de las notas, así como el contenido de las mismas, refleja una consciencia en el comportamiento paralelo.'

La conducta es apta para afectar la libre competencia: tal aptitud está claramente descrita en la resolución impugnada. La actora, sin embargo, considera que no existe tal aptitud porque AFHSE asocia a productores de materia prima no de productos finales, que la situación de AFHSE dentro de la cadena alimentaria dista mucho de las posiciones donde se forman los PVP y que la información facilitada es pública, objetiva, estadística y pasada.

Frente a estas alegaciones hay que recordar que en su nota claramente indica las consecuencias que la subida del precio de las materias primas puede tener en el precio de los chocolates, y recuerda que la demanda mundial de cacao supera actualmente la producción, provocando una importante reducción de stocks así como que el precio del haba de caco ha tenido un 25% de aumento (de media). Igualmente, a los efectos estudiados es irrelevante que los datos sean ciertos y que sean pasados: lo relevante es el mensaje que se trasmite, indicando que inevitablemente la subida del precio del cacao traerá la subida del precio del chocolate, y la subida de éste acarreará la subida del precio de los productos finales que utilizan en su elaboración. Como indica la resolución impugnada,'Este tipo de mensaje predispone a las empresas afectadas a trasladar el incremento del coste de los insumos a los precios y favorece la alineación del comportamiento competitivo de empresas.El hecho de que el incremento se de por cierto o, al menos, por previsible, eleva los incentivos de las empresas a subir los precios, puesto que internalizan en su toma de decisiones que el resto de competidores 'también lo harán'. Constituye un mensaje a las empresas de que la subida es inevitable a la vez que una señal para que se produzca,...'

Por las razones expuestas debe desestimarse este otro motivo de recurso.

6.Tampoco es la primera vez que las sancionadas alegan que la inspección domiciliaria tiene graves vicios que la invalidan pues las órdenes no cumplen los requisitos necesarios, el acto ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, y se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido además de la inexistencia de indicios sólidos para efectuar inspecciones.

Y la Sala correlativamente ha venido rechazando los vicios alegados. En efecto el examen de las actuaciones pone de manifiesto una vez más, que se han cumplido todos y cada uno de los requisitos impuestos por la ley para llevar a cabo las inspecciones domiciliarias. Existió una orden escrita incluyendo los detalles correspondientes en relación con el domicilio, el titular, el objeto de la Inspección dictada por la Dirección de Investigación al amparo de lo dispuesto en la Ley 15/2007. Existían claros indicios de la comisión de la infracción, básicamente las notas publicadas en la prensa nacional a lo largo de los meses de julio y agosto de 2007 sobre futuros incrementos del precio de los alimentos.

A ello se suma, y en contra de lo alegado por la recurrente si es relevante, el hecho de que se admitió la realización de la Inspección y se firmó el acta correspondiente sin realizar objeción alguna, no apreciándose vicio alguno del consentimiento de la recurrente.

El siguiente motivo de recurso se centra en que lo que la actora denomina'el derecho a un proceso administrativo justo'se ha visto menoscabado al no aceptar la CNC el proceder al desglose del expediente. La resolución impugnada justifica con detalle por qué no se produjo el desglose:

'Este Consejo considera que la DI ha contestado debidamente a las solicitudes de desglose cursadas por las partes y comparte el criterio de que existe una íntima conexión entre las conductas de cada una de las asociaciones. El contexto es común y la conducta es muy similar.

Prueba de ello es la similitud entre muchas de las alegaciones presentadas por los diferentes interesados y la identidad de algunas de las pruebas solicitadas. El hecho de instruir un solo expediente no impide, como pretenden las partes, que se tengan en cuenta las circunstancias de cada asociación y de su conducta analizada'.

Esta Sala entiende que es relevante para enjuiciar la conducta de la actora el hecho de que no solo se envió a los medios de comunicación su nota de prensa, sino que es significativo que en un breve periodo de tiempo un conjunto de asociaciones que agrupan a la mayoría de las empresas dedicadas a la fabricación y comercialización de determinados productos alimenticios lleven a cabo una actividad de publicación de notas de prensa como la que se ha producido en este supuesto de hecho.

Deben por lo tanto desestimarse estos motivos de impugnación del acto administrativo litigioso y recordar lo ya declarado por la Sala sobre la valoración de la conducta infractora que, entre otras, se atribuye a la actora y ratificando la valoración realizada por la CNC.

Así, en nuestra recientísima SAN de 25 de enero de 2012 , acabamos de decir:

'SEXTO : Sobre la valoración de la conducta de la actora, la Resolución impugnada contiene la siguiente afirmación, que la sala comparte:

'En contra de lo que pretenden algunas de las partes, el Consejo entiende que la DI ha tipificado de manera clara la conducta objeto del presente expediente y que en absoluto nos hallamos ante un nuevo tipo infractor como argumentan algunas de las alegaciones. Para este Consejo es claro que de la lectura del Informe Propuesta se concluye que el ilícito que se dirime es la existencia de una recomendación colectiva, que se habría instrumentado en el seno de cada una de las asociaciones a través de la elaboración y difusión de notas de prensa y a través de una estrategia de cooperación entre ellas. Esta conducta sería contraria alart. 1.1.a) de la Ley 16/1989.

La cuestión esencial por tanto radica en si, a la vista de los hechos acreditados, las actuaciones de las asociaciones imputadas merecen dicha calificación de antijuridicidad y, previamente, si la conducta les es imputable.

De la lectura de losartículos 1.1y10.1 de la Ley 16/1989y de la doctrina nacida de su aplicación se deriva que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico -término amplio que incluye no sólo a las empresas- y también por asociaciones o agrupaciones de agentes económicos. La prohibición delart. 1.1 LDCpresupone además la existencia de una pluralidad de voluntades que, como ya ha dicho este Consejo en la Resolución recaída en el Expte S/0055/07 INPROVO, 'en la modalidad de la «recomendación colectiva», no se predica respecto de la conducta en sí, sino de la naturaleza de la entidad que formalmente la adopta, que tiene que estar integrada por una pluralidad de operadores económicos independientes, directamente o de forma mediata a través de las respectivas asociaciones sectoriales (como es el caso de INPROVO, dada su naturaleza legal de organización interprofesional agroalimentaria)'.

En el presente caso la conducta infractora es atribuible a cada una de las asociaciones. En unos casos (PPM, CHOCAO, AEFHSE, AAEFH, AEFPA, AEFSyCP) vienen constituidas por empresas dedicadas a la fabricación y comercialización de diferentes productos alimenticios, dependiendo del ámbito de actuación de cada asociación. En otros (FIAB, FEAD, CEOPAN) agrupan a asociaciones a su vez integradas por agentes económicos independientes.

En la mayor parte de los casos, los órganos de Gobierno de las diferentes asociaciones, en los que se sientan empresas competidoras, acordaron la elaboración de las notas. Pero, incluso cuando no es así (FIAB, AEFH, AEFPA) la falta de un acuerdo explícito de un órgano de Gobierno societario no impide considerar la existencia de esa pluralidad de voluntades. Como ya ha dicho este Consejo, '...basta con que la recomendación sea adoptada o manifestada por un órgano interno del ente colectivo, cualquiera que sea su composición (colegiada o unipersonal), pues lo relevante a efectos de la prohibición delart. 1.1 LDCes la naturaleza colectiva de la entidad que formalmente adopta la conducta, y la aptitud objetivamente restrictiva de la competencia de ésta.' (Resolución del Consejo de la CNC, Expte S/0055/07 INPROVO).

Tanto FIAB como algunos de sus miembros se han esforzado en sus alegaciones en demostrar su independencia de actuación respecto de sus miembros o de las agrupaciones de asociaciones en que se integran, respectivamente. Algo similar sucede en el caso de FEAD, de quien se dice que no ostenta la posición de liderazgo con respecto a sus asociadas, que actuaron de forma independiente. Este Consejo acepta esta independencia de comportamiento. Precisamente por ello procede entender que cada una de las asociaciones que lanza la nota de prensa es responsable de una práctica de recomendación colectiva, en vez de limitar la imputación a aquella entidad que las engloba. Cada una de ellas debe responder de la conducta realizada, puesto que su independencia de comportamiento implica que son individualmente responsables de incurrir en ella.'

Ha resultado suficientemente probada la existencia de recomendación colectiva tendente a limitar la competencia en la libre formación de los precios. Tal conducta consiste en una acción coordinada tendente a eliminar la incertidumbre en el comportamiento del competidor. Pues bien, en el supuesto que contemplamos, es evidente que una recomendación colectiva de varias entidades que integran a los principales profesionales en el sector de la alimentación, tiende directamente a unificar comportamientos con la correspondiente eliminación de la incertidumbre de los individuales competidores. La recomendación, atendiendo a los entes del que procedía, revestía la aptitud suficiente para provocar la unificación en el comportamiento. Y a ello no es obstáculo que los profesionales del sector tuviesen libertad para fijar los precios, porque lo importante es la eliminación de la incertidumbre mediante la recomendación.

Por otra parte la coordinación pude ser, como señala el precepto, mediante una conducta conscientemente paralela, sin que sea necesario un acuerdo expreso. La conducta, dada la temporalidad de publicación de las notas, así como el contenido de las mismas, refleja una consciencia en el comportamiento paralelo.

De lo expuesto hasta ahora resulta la aptitud de la nota para distorsionar la competencia y ello sin necesidad de una delimitación concreta del mercado porque de la Resolución se concluye que el ámbito de la conducta lo es el territorio nacional y el mercado de la alimentación, y la conducta tenía aptitud para distorsionar la competencia. Así resulta de las siguientes afirmaciones:

'La aptitud de la conducta para distorsionar la competencia viene reforzada por el elevado grado de representatividad de las asociaciones implicadas, que se describe a lo largo del Hecho Probado primero y su carácter nacional. Por otra parte, se refleja en algunas de las notas que el mensaje es fruto del acuerdo de los asociados (PPM), y en la mayoría se habla en nombre de las empresas del sector ('La industria alimentaria española', en el caso de FIAB; 'los fabricantes de chocolate y derivados del cacao', 'la industria harinera y semolera española'; 'las industrias del sector del dulce'; 'la panadería española'; 'los fabricantes de pasta' y 'los fabricantes de salsas'). Todo ello aporta al tiempo credibilidad y gravedad a la recomendación, pues no sólo señaliza a sus asociados la necesidad de repercutir el incremento de los costes, sino que también reduce la incerteza que pudieran racionalmente sentir los competidores no asociados sobre cómo actuar ante la subida del coste de las materias primas.

Varias partes alegan la escasa difusión de sus notas de prensa. Debe rechazarse este argumento. Se difundieron a medios de comunicación de alcance nacional. La intención no podía ser otra, dado el medio escogido (nota de prensa), que una amplia difusión de los mensajes. A su vez, los asociados y otras asociaciones podían hacer uso de la misma, lo que contribuye a amplificar su repercusión.

Por otra parte, este argumento es contradictorio con el propio objeto que las asociaciones atribuyen a las notas: concienciar a la opinión pública y a las autoridades. También lo es con la preocupación manifestada en algunos casos de que las notas no tuvieran la bastante resonancia (fundamentalmente desde el ámbito FEAD) y con la estrategia que se deduce de los hechos, que perseguía que el mensaje surgiera de diversas fuentes, razón por la cual las distintas asociaciones publican diferentes notas pero de contenido similar.'

Pero, además, respecto de la aptitud para distorsionar la competencia, acertadamente se afirma en la Resolución:

'Las notas caracterizan el fenómeno como de estructural y reflejan una situación muy grave, prácticamente de alarma, que tienden a generalizar más allá del propio sector al que representan.

CHOCAO manifiesta que 'En general, todo el sector de alimentación está acusando un aumento de precios que parece haber dejado de ser cíclico para volverse estructural' y también que 'Si todo el sector alimentación está afectado por el mismo problema, según ha manifestado recientemente la FIAB (Federación Española de Alimentación y Bebidas) el impacto en la inflación puede llegar a ser considerable'. Un mensaje similar manda la nota conjunta de FEAD/AEFH, que citando al Presidente de FEAD afirma que la situación 'es motivo de alarma puesto que todas las previsiones auguran que esta tendencia se acentúe a corto y medio plazo, y en un futuro la situación deje de ser coyuntural para volverse una situación estructural permanente, totalmente fuera del control de la industria'. Esta nota, sin duda una de las más explícitas, termina diciendo que 'Si, como todo parece indicar, esta situación pasa a ser estable y persistentes en el tiempo, no ya sólo la industria del dulce, sino todo el sector de alimentación en general no será capaz de asumir los crecientes incrementos de precios de sus materias primas, hecho que indudablemente tendrá un impacto en la inflación'. Para AEFSyCP y AEFPA la situación no es sostenible. CEOPAN recurre a terceros para transmitir el mensaje: 'El Presidente de Nestlé, la mayor empresa de alimentación del mundo, advierte que 'los precios de los alimentos se preparan para un período de inflación considerable y duradera''.

Es por ello que la incidencia de la conducta puede extenderse al mercado de la alimentación en general y en todo el territorio nacional.'

7.Por último, y en relación a la proporcionalidad, hemos de recordar lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , en su segundo párrafo:

'La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

a. La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.

b. La dimensión del mercado afectado.

c. La cuota de mercado de la empresa correspondiente.

d. El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

e. La duración de la restricción de la competencia.

f. La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.'

Hemos de señalar que tales circunstancias han sido correctamente ponderadas por la CNC. En relación con la recurrente se señala en la Resolución:

'Entiende este Consejo que, tanto por el contenido de las notas como por lo activo de la labor coordinadora efectuada desde sus secretarias, que recaen en una misma persona para varias asociaciones, concurre un grado comparativamente mayor de gravedad en el caso de la FEAD, CHOCAO, PPM, AEFH, AEFSyCP y AEFPA (esta ultima incluye además en su nota cuantificación del incremento), que debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la sanción.'

La sanción se ha impuesto en su grado medio, por lo que hemos de apreciar que se ha respetado la proporcionalidad y sin que podamos aceptar que existen atenuantes. Así, ni la existencia de una situación atípica ni la relación con las Administraciones Públicas justifican ni atenúan el comportamiento, pues ninguno de estos factores implican la formulación de recomendaciones colectivas ni guardan relación con ellas.

En cuanto a la proporción entre la multa y el tamaño del sector, señala la actora que ha sido discriminada por tal relación:

FIAB 0,00060%

FEAD 0,00750%

CEOPAN 0,00625%

PPM 0,00391%

CHOCAO 0,00423%

AEFS y CP 0,00587%

AFHSE 0,00084%

Al margen de que el tamaño del mercado no es un criterio de modulación de la sanción, sino su cuantía en relación con el volumen de ventas - aunque este último criterio no es aplicable en este caso -, lo cierto es que el porcentaje entre FEAD CHOCAO, CEOPAN y AEFS y PPM son muy semejantes por lo que no se puede apreciar discriminanción.

8.De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción anterior a la Ley 37/2011 -disposición transitoria novena -.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución,

Fallo

DESESTIMAR

el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE CHOCOLATES Y DERIVADOS DEL CACAOcontra el Acuerdo dictado el día 14 de octubre de 2009 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que confirmamos por su conformidad a Derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.

PUBLICACIONLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.