Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1063/2019 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0001063/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05745/2019

Demandante: Jose Francisco, Rita, Jose Pablo y Ruth

Procurador:RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Demandado:AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. , promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ, en nombre y en representación de Jose Francisco, Rita, Jose Pablo y Ruth, contra cuatro resoluciones del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada presentado por cada uno de los recurrentes frente a la Resolución de 11 de enero de 2019 del Tribunal Calificador de las Pruebas Selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, convocado por Resolución de 22 de marzo de 2018 (BOE 2 de abril), por la que se publicó la Relación de aspirantes que habrían superado la primera fase del tercer ejercicio de la fase de oposición turno libre. Las resoluciones aparecen numeradas como las 28, 17, 21 y 29 del año 2019.

Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte Sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, y admitiendo la acumulación a las Resoluciones de 14 de febrero de 2019, por la que se publicó la lista de opositores que habrían superado la segunda parte del tercer ejercicio de la convocatoria de 22 de marzo de 2018; la Resolución de 5 de marzo de 2019 por la que se publicaron la valoración de los servicios prestados en Fuerzas Armadas por los opositores que concurrieron con la especialidad Marítima en el cupo reservado a la Tropa y Marinería ; Las Resoluciones del Director General de la AEAT que resolvieron los recursos Nº 2019/109 y 2019/110; Nº 2019/98 y 2019/99; Nº 2019/112 y 2019/113 y nº 2019/107 y 2019/108; La Resolución 8 de abril de 2019 con la relación definitiva de aprobados en la fase de oposición del procesos selectivo convocado por Resolución de 22 de marzo de 2018 (BOE 2 de abril), y las Resoluciones del Director del Departamento de Recursos Humanos, informando que estaba agotada la vía administrativa y archivado el expediente quedando abierta la vía contencioso-administrativa, DECLARE la nulidad de las resoluciones impugnadas y en consecuencia del proceso selectivo acordando su retroacción a la realización de la primera parte del ejercicio tercero de la convocatoria publicada por Resolución de 22 de marzo de 2018, ordenando con carácter previo a la realización de la prueba, la publicación de los baremos de evaluación, criterios de corrección y valoración para el ingreso por el sistema de acceso libre en el Cuerpo de agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, en la especialidad de marítima.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- Tras el recibimiento del pleito a prueba y el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló el día 20 de Septiembre designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso administrativo cuatro resoluciones del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada presentado por cada uno de los recurrentes frente a la Resolución de 11 de enero de 2019 del Tribunal Calificador de las Pruebas Selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, convocado por Resolución de 22 de marzo de 2018 (BOE 2 de abril), por la que se publicó la Relación de aspirantes que habrían superado la primera fase del tercer ejercicio de la fase de oposición turno libre. Las resoluciones aparecen numeradas como las 28, 17, 21 y 29 del año 2019.

SEGUNDO.- Los argumentos de la parte recurrente se contraen a lo siguiente:

- A la hora de evaluar la primera parte del tercer ejercicio del proceso selectivo no se anticipó a los aspirantes qué criterios de corrección iban a ser utilizados para convertir los conocimientos exigidos en el examen teórico- práctico en puntuación, de forma que se conociera con carácter previo al examen, cómo se obtendría la calificación directa de cada una de las partes del supuesto teórico práctico en que consistió este ejercicio, así como la formula con que esta nota directa quedaría transformada para ajustarse a la puntuación igual o superior a 30 puntos que señaló la convocatoria. Entiende que los opositores debían conocer de forma previa como iban a ser evaluados, calificados y puntuados.

- El Informe de la Secretaria del Tribunal de fecha Marzo de 2019 es nulo por no tener competencia quien lo emite y ello pues entiende que el Secretario no tiene competencia para emitir informes.

- Entiende que nos encontramos ante un supuesto de exceso en el ejercicio de la potestad discrecional discrecionalidad que la ha transmutado en arbitrariedad. La potestad discrecional de la Administración no la exime de la obligación que tienen de dar cumplimiento al derecho de los opositores a conocer los parámetros sobre los que el Tribunal Calificador adoptaría sus decisiones, lo contrario supone infringir el principio de publicidad y transparencia.

- Entiende que es totalmente asumible la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales designados en los procesos selectivos, sin embargo, en el caso que nos ocupa , el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración sobre el que se pretenden asentar la legalidad de actuación del Tribunal Calificador solo puede ser reconocido en relación al contenido del ejercicio teórico-práctico relativo a la primera parte del tercer ejercicio pero no cabe extenderlo a los criterios de corrección, valoración puntuación y calificación que, aunque esta parte también considera que compete a la Administración el fijarlos, esta fijación deben hacerse pública y ' ex ante' para que la conozca el opositor antes de hacer el examen.

TERCERO.-Por Resolución de 22 de marzo de 2018 (BOE del día 2 de Abril), de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se convocó proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y promoción interna, en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, especialidades de Investigación y Marítima (BOE de 2 de abril), que contiene las bases de la convocatoria.

Señalaremos solo alguna de las normas de esa convocatoria que son relevantes a los efectos de la impugnación planteada en el presente recurso contencioso administrativo.

- El conjunto de las plazas a cubrir por el sistema de acceso libre será de 155 plazas distribuidas de modo que 60 son para la especialidad de Investigación y 95 para la Especialidad Marítima.

- De las plazas citadas para la Especialidad Marítima, se reservan 48 a militares profesionales de tropa y marinería que lleven cinco años de servicios como tales, las cuales serán cubiertas por el procedimiento de oposición.

- Las plazas reservadas a militares profesionales de tropa v marinería no cubiertas se acumularán a las convocadas por el sistema general de acceso libre de la citada Especialidad Marítima'.

- En el supuesto de que alguno de los aspirantes a las plazas reservadas a militares profesionales de Tropa y Marinería superase la fase de oposición, pero no obtuviese plaza en el cupo de las reservadas a ellos y su puntuación fuese superior a la obtenida por otros aspirantes del turno libre, éste será incluido por su orden de puntuación en la relación de dicho turno y que una vez establecida la relación de aspirantes que superen la fase de oposición, a /os aspirantes a las plazas de la Especialidad Marítima reservadas a militares profesionales de Tropa y Marinería se les sumarán los puntos obtenidos por servicios prestados de acuerdo con lo previsto en la base 3.2.c (antigüedad y empleo en las Fuerzas Armadas) integrándose con esta puntuación en la relación final de aspirantes que superen esta fase'.

- El proceso selectivo consistirá, en la fase de oposición en tres ejercicios eliminatorios pero los aspirantes a las plazas de la Especialidad Marítima reservadas al personal de Tropa y Marinería estaban exentos de realizar ese segundo ejercicio.

- Solo es relevante para esta sentencia atender al tercer ejercicio (puesto que la impugnación se basa en que los recurrentes no fueron incluidos en el listado de los aprobados en este tercer ejercicio) que constaba de dos partes, siendo cada una de ellas eliminatoria. La primera, un supuesto práctico y, la segunda, una prueba de aptitud médica, a la que únicamente serían convocados los aspirantes que hubieran obtenido la puntuación mínima exigida para superar la primera parte.

- La primera parte del tercer ejercicio, el Anexo 11, apartado A, punto 3.12, establece que, para la Especialidad Marítima, 'Consistirá en el desarrollo de un supuesto teórico-práctico sobre Derecho Penal, Legislación de Contrabando y Derecho Procesal (anexo 111.2) que, además, incluirá cuestiones relativas al desempeño de funciones prácticas de marinero abordo, como notificación de la demora y/o marcación aproximada de señales acústicas, luces u otros objetos o avistamientos, en grados o cuartas., Reglamento Internacional para la Prevención de abordajes, Código Internacional de Señales, cumplimiento de las órdenes al timonel en español e inglés, maniobras de atraque con cabos desde la proa y popa del buque, utilización de los nudos más comunes a bordo y utilización de los equipos de emergencia abordo, con objeto de valorar los conocimientos teórico-prácticos del candidato, así como las aptitudes para la solución de las cuestiones planteadas. El ejercicio deberá escribirse de tal modo que permita su lectura por cualquier miembro del Tribunal, evitando la utilización de abreviaturas o signos no usuales en el lenguaje escrito. El tiempo máximo para la realización de esta prueba será de dos horas.

- La calificación de esta primera parte del tercer ejercicio se recoge en el Anexo II Letra B: tendrá una puntuación máxima de 60 puntos, siendo necesario obtener una calificación igual o superior a 30 puntos para superado. (. . .) Para la calificación de los ejercicios, los Tribunales evaluarán el conocimiento de los aspirantes manifestado en sus respuestas a las consultas planteadas, valorando su grado de corrección, adecuación integridad y precisión, con indicación y expresión, en su caso, de la normativa correspondiente y ajustada a su literalidad en una exposición apropiada y correctamente estructurada y contextualizada.

- En el Anexo 11 , letra A, al describir el contenido de los ejercicios de la fase de oposición, se establecen, respecto a la primera parte del tercer ejercicio, cuál es la finalidad de dicho ejercicio consistente en un supuesto práctico y se afirma que 'con objeto de valorar los conocimientos teórico-prácticos del candidato, así como /as aptitudes para la solución de /as cuestiones planteadas'.

CUARTO. -Los recurrentes acudieron por el turno libre a las plazas reservadas para militares profesionales de Tropa y Marinería.

Superaron el primer ejercicio, estaban exentos de realizar el segundo, y en la primera parte del tercer ejercicio obtuvieron puntuación inferior a 30 puntos. Resulta que solo 14 de los candidatos superaron este ejercicio procedía del cupo de militares profesionales de tropa y marinería para los que había 48 plazas.

Por lo tanto, no figuran ninguno de los recurrentes en la relación de aprobados publicada por el Tribunal en la resolución de 11 de Enero de 2019.

Este es el motivo de la impugnación planteada ante esta Sala.

QUINTO. -La argumentación de la demanda se basa, fundamentalmente, y exponiendo el mismo argumento en diversas formas, en la pretensión de los recurrentes de que se les hubiera informado antes de participar en la primera parte del tercer ejercicio de cuáles eran los criterios de corrección, puntuación y valoración.

Este argumento debe ser desestimado y, sobre todo, porque la parte recurrente no cita ningún precepto ni legal ni reglamentario que obligue a tal publicación previa por lo que esa exigencia carece por completo de base ni justificación suficiente.

Debemos rechazar el resto de los argumentos de la demanda puesto que las pretensiones de la parte recurrente no tienen apoyo en las bases de la convocatoria:

- En cuanto a la competencia para emitir informes del Secretario del Tribunal, resulta que el articulo 16.2 de la Ley 40/2015 señala que: '2. Corresponderá al Secretario velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas'. Por lo tanto, en el Informe se da cuenta del cumplimiento de las bases por la actuación del Tribunal y se expone como los Acuerdos se han adoptado siguiendo el procedimiento previsto, y, además, todo ello se hace por cuenta del Presidente del Tribunal por lo que ninguna alegación hay que hacer en relación a esta cuestión.

- No existe obligación de publicar de forma pormenorizada las valoraciones del Tribunal en la primera parte del tercer ejercicio ni el orden de prelación de los candidatos. Las bases solo exigen publicar los nombres de quienes hayan superado la primera parte del tercer ejercicio.

- La valoración del contenido de las pruebas selectivas pertenece al ámbito de la discrecionalidad técnica.

- Según consta en el Informe del Tribunal, resulta que se está informando a los interesados que han querido conocer cuál era la calificación que habían obtenido en la primera parte del tercer ejercicio. Los recurrentes reconocen que dicha información se ha producido puesto que lo han solicitado así.

- Con anterioridad al primer y segundo ejercicios se publicaron los criterios de corrección (pero sobre esta cuestión no se plantea controversia). Estos criterios de corrección sí tenían que ser publicados.

- Los opositores que no han superado la puntuación de 30 en la primera parte del tercer ejercicio han sido eliminados de la oposición por lo que no hay lista de reserva (que no está prevista en las bases de la convocatoria)

- Tampoco está previsto (base 2.10) que aprueben más aspirantes que el número de plazas convocadas en cada turno ni que se establezca un turno para posteriores llamamientos.

En el Anexo II de la Resolución de convocatoria de las prueba, y en relación al primer ejercicio, se recoge esta expresa mención: Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el Tribunal calificador deberá publicar, con anterioridad a la realización de la prueba, los criterios de corrección, valoración y superación de la misma, que no estén expresamente establecidos en las bases de esta convocatoria.

En relación a la prueba psicotécnicase recoge la siguiente indicación: Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el Tribunal calificador, en relación con las pruebas de evaluación de las aptitudes intelectuales deberá publicar, con anterioridad a su realización, los criterios de corrección, valoración y superación de la misma, que no estén expresamente establecidos en las bases de esta convocatoria.

Para valorar el perfil de personalidad deberá contestarse por escrito a un cuestionario de entre 165 y 185 preguntas, en un tiempo máximo de 50 minutos, que el Tribunal determinará dentro de dicho límite para cada especialidad y en relación con el número de preguntas del cuestionario correspondiente. El Tribunal, con el asesoramiento del personal especializado, podrá decidir que esta prueba se complemente con una entrevista personal, en el caso de que resulte necesario para determinar la idoneidad de la capacidad funcional de algún o algunos aspirantes.

Por el contrario, y para el tercer ejercicio, sin embargo, solo se recoge la siguiente indicación: 'Para la calificación de los ejercicios los Tribunales evaluarán el conocimiento de los aspirantes manifestado en sus respuestas a las cuestiones planteadas, valorando su grado de corrección, adecuación, integridad y precisión, con indicación y expresión, en su caso, de la normativa correspondiente y ajustada a su literalidad, en una exposición apropiada y correctamente estructurada y contextualizada'.

Lo que no puede es reclamarse del Tribunal de las pruebas selectivas, algo que no han recogido las bases de la convocatoria y dado que el contenido de la primera parte del tercer ejercicio (tal como se ha definido mas arriba) es de contenido eminentemente técnico y practico se aplican los criterios de discrecionalidad técnica de modo que el Tribunal solo debe dar publicidad a la calificación de aquellos que han superado el limite de los 30 puntos.

Como hemos señalado, el contenido de la primera prueba del tercer ejercicio es una prueba teórico-practica que valora conocimientos específicos en las materias definidas en la convocatoria por lo que la determinación de los criterios de corrección corresponde solo al tribunal. Se trata, obviamente, de un claro supuesto de discrecionalidad técnica que impide que el Tribunal tenga que hacer nada más que dar publicidad a cuáles son los candidatos que han superado o no dicha prueba.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 17-4-86 recoge esta doctrina de la discrecionalidad técnica que obligará en este caso a la integra desestimación de la demanda y ello cuando dice: 'aunque es cierto que para calificar los ejercicios teóricos o prácticos de una oposición, el Tribunal goza de una soberanía y discrecionalidad inevitable, que no consiente objeción, contradicción y revisión por parte de la Administración llamada a probar su propuesta, ni por la jurisdicción contencioso administrativa, en cambio no dispone de ellas, pudiendo, en consecuencia ser fiscalizado y revisado su proceder en toda su extensión cuando se trata de la estimación de méritos y de aplicar el baremo correspondiente, por ser éste un elemento objetivo y normativo que impone un respeto incluso superior al concedido en las bases específicas de la convocatoria, aunque de éstas se diga que constituyen la ley de la correspondiente prueba selectiva, al extremo de que ni es posible atribuir méritos que expresamente no se consideren tales por la convocatoria o legalmente no sean considerables, dejar de apreciarlos en quienes concurren, ni aplicar porcentajes superiores o inferiores a los señalados para cada uno de aquellos, porque la consignación de unos y otros y el consiguiente baremo suponen el establecimiento de un sistema de selección totalmente reglado del que los Tribunales no pueden apartarse, que, precisamente por excluir toda discrecionalidad y arbitrio, hace que en estos casos su resolución tenga el carácter de propuesta de selección necesitada, para su validez, de la aprobación de la Administración convocante, mediante un acto de efectiva y auténtica comprobación y revisión que, a su vez, es comprobable y revisable ante la Jurisdicción en que se actúa'.

En el mismo sentido las Sentencias de 11 de Noviembre de 1992 y de 27 de Marzo de 1992, declaran que tal discrecionalidad técnica encuentra su fundamento en la presumible imparcialidad de los componentes del Tribunal calificador, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en las pruebas realizadas, de suerte que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus conocimientos, o por los aportados por una prueba pericial, en un segundo Tribunal Calificador, que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus criterios de calificación lo que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponde al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas. E igualmente, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 25 de Octubre de 1992, recuerda que la función fiscalizadora de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa consiste en resolver, desde criterios jurídicos, problemas jurídicos, no pudiendo entrar en la valoración de los conocimientos técnicos exigidos a los opositores, lo que supondrían un análisis extraño a tal valoración jurídica.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente hasta el límite de 3.000 euros.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales RAQUEL GOMEZ SANCHEZ, en nombre y en representación de Jose Francisco, Rita, Jose Pablo y Ruth contra cuatro resoluciones del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada presentado por cada uno de los recurrentes frente a la Resolución de 11 de enero de 2019 del Tribunal Calificador de las Pruebas Selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, convocado por Resolución de 22 de marzo de 2018, por la que se publicó la Relación de aspirantes que habrían superado la primera fase del tercer ejercicio de la fase de oposición turno libre. Las resoluciones aparecen numeradas como las 28, 17, 21 y 29 del año 2019. Dichas resoluciones se confirman por ser conformes al ordenamiento jurídico.

Con expresa imposición de costas a la parte actora hasta el límite de 3.000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.