Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1095/2018 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0001095/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08381/2018

Demandante:PROMAGA S.A.U.

Procurador:JOSE ANOTNIO MORENO ALMONACID

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Po r la representación de la mercantil PROMAGA SA UNIPERSONAL, se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 28 de junio de 2018.

SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso y se acordó requerir la remisión del expediente administrativo.

Recibido el expediente, se acuerda su entrega a la parte actora para formalizar la demanda y tras su presentación, se dio traslado a la Abogacía del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

TERCERO.-Fi jada la cuantía del presente procedimiento en indeterminada, recibiéndose el presente recurso a prueba, se dio trámite de conclusiones con el resultado que obra en autos,señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero del año en curso en que se votó y falló, siendo ponente Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, Magistrada de esta Sección, que expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo tienen por objeto la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 28 de junio de 2018, que desestima el recurso de alzada interpuesto por PROMAGA SA contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de fecha 29 de mayo de 2015, relativa a la reclamación num 41/4351/2014 sobre diligencia de embargo.

La diligencia de embargo a que se contrae el presente recurso contencioso-administrativo es la diligencia de embargo de bienes inmuebles n° NUM000, practicada por la DEPENDENCIA REGIONAL DE RECAUDACIÓN DE LA DELEGACIÓN ESPECIAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA para el cobro de las liquidaciones n° NUM001, NUM002,. NUM003 y NUM004, derivadas de autoliquidaciones presentadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2011.

Según la resolución del TEAC objeto de recurso, la deuda en concepto de IVA se corresponde con las aportaciones no dinerarias efectuadas por la actora a diversas entidades.

La recurrente renunció a la exención del IVA solicitando seguidamente el aplazamiento del ingreso de la deuda, mientras se tramitaba la solicitud de devolución por dicho concepto por las entidades participadas, 'quienes previamente, y en pago del IVA devengado en la aportación, habían cedido a mi representada el derecho de crédito resultante de la teórica devolución que procedía'.

Una aportación con resultado neutro para la actora, pero que determinó que se realizaran actuaciones de comprobación sobre las participadas y que se presentara por la fiscalía denuncia penal. Por lo que, indica la actora 'de establecer en dicho procedimiento penal la improcedencia de las cuotas soportadas y repercutidas por PROMAGA, SAU debería precederse a la rectificación de dichas autoliquidaciones desapareciendo ipso facto las deudas que han motivado el embargo de referencia'.

En cuanto a la exigencia de prejudicialidad penal, el TEAC afirma que ' Sin embargo, en este caso, no existe identidad de sujeto, ni de fundamentos de hecho, por lo que no existiría concurrencia entre sanción penal y administrativa; a la actora se le exige el pagó del IVA repercutido, mientras las diligencias penales abiertas están referidas a otras entidades por las solicitudes de devolución del IVA soportado'.

SEGUNDO.-Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que estime el recurso, anule la resolución impugnada y declare la nulidad de los actos administrativos de recaudación dictados cuando el procedimiento de recaudación debería estar suspendido, ya que se ha exigido una deuda tributaria que nunca existió y se declare la nulidad de la diligencia de embargo.

La parte demandante sostiene:

- Infracción del articulo 75 del RGR: la diligencia de embargo que corresponde a las deudas señaladas en el hecho primero tiene otra diligencia de embargo, referida a estas mismas deudas y con la misma fecha e importe con el num NUM005. Existiría una duplicación de la deuda.

-imposibilidad de dictar una diligencia de embargo cuando la AEAT considera que la deuda es inexistente: si la AEAT considera que el hecho imponible no existe, no puede dictar una diligencia de embargo para ejecutar dicho IVA repercutido.

La Fiscalía presento querella el 13 de enero del 2013, como consecuencia de la denuncia de la Agencia Tributaria, en la que sostenía que, las operaciones que dan lugar a esta diligencia de embargo, eran inexistentes y estaban simuladas. Y el Juez dicta Auto el 10 de abril de 2013 aceptando tales argumentos.

Con fecha 18 de diciembre de 2017 la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en la que como hecho probado se declara que 'esta aportación no tuvo lugar en realidad' por lo que aquellas operaciones de aportación son inexistentes.

Y con fecha 19 de febrero de 2019, la Sala II del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia, estimando en parte el recurso de casación interpuesto contra la SAP de Madrid de 18 de diciembre de 2018 y en su virtud, absuelve a Don Estanislao del delito continuado de estafa en grado de tentativa condenarle como autor de cinco delitos contra la Hacienda Pública previstos y penados en el artículo 305.1 del Código Penal en grado de tentativa.

En cumplimiento de la STS la diligencia de embargo corresponde a deudas tributarias que están extinguidas, porque el fallo determina que las aportaciones son simuladas, por lo que las deudas tributarias nunca han nacido, ni se han devengado, al corresponder a hechos inexistentes o ficticios, siendo de aplicación el articulo 170.3a de la LGT.

- como quiera que la STS de fecha 18 de octubre de 2016 entiende que el hecho imponible que da lugar a la diligencia de embargo, a petición de la AEAT, lo considera ficticio, pero la diligencia de embargo se ha consumado, debe ser suspendida y anulada para evitar que los mismos hechos se aprecien de forma distinta por distintos órganos del Estado ( art. 10.1 de la LOPJ y 3 de la LECR, SAN de 9 de febrero de 2012). Añade que se produce un manifiesto error de hecho en la determinación de la deuda tributaria, con cita del articulo 165 de la LGT.

-enriquecimiento injusto: la exigencia por parte de la AEAT, a través de la diligencia de embargo, de los Ivas repercutidos en las aportaciones realizadas por Promaga SA supone un enriquecimiento injusto de la Hacienda Pública ya que estas operaciones de entrega de bienes ( hecho imponible) son inexistentes.

El Sr. Abogado del Estado, se opone a la estimación de la demanda.

A tal efecto, sostiene:

-No existe ningún impedimento legal para que se dicten, si fuese necesario, sucesivas diligencias de embargo sobre distintos bienes en garantía de unas mismas deudas tributarias.

-El recurrente no cita ninguna de las causas de impugnación que establece el artículo 170.3 de la LGT. Los argumentos que invoca podrían referirse a la deuda tributaria, pero no a la diligencia de embargo, que será procedente en tanto la deuda tributaria exista y no haya sido anulada.

-Las causas de suspensión del procedimiento de apremio se establecen en el artículo 165 de la Ley 58/2003. Ninguna de ellas corresponde a la existencia de un proceso penal.

TERCERO.-Necesaria remisión a las Sentencias de esta Sala y Sección. Desestimación del recurso.

La parte recurrente no distingue, entre la diligencia de embargo aquí recurrida y las liquidaciones previas que adquirieron firmeza y que generaron que, posteriormente, se dictarse la diligencia de embargo ahora recurrida.

Según dispone el articulo 170.3 de la LGT ' 3. Contra la diligencia de embargo sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b) Falta de notificación de la providencia de apremio.

c) Incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley.

d) Suspensión del procedimiento de recaudación.'

Como ha parte demandante conoce esta Sala y Sección ha dictado varias Sentencias que resuelven idénticas cuestiones a las ahora planteadas. En concreto nos estamos refiriendo a las Sentencias de:

-27 de noviembre de 2019 dictada en el recurso num 1098/2018.

-10 de junio de 2020 dictada en el recurso num 1108/2018.

-24 de junio de 2020 dictada en el recuso num 1097/2018.

-28 de septiembre de 2020 dictada en el recurso num 1107/2018.

-4 de noviembre de 2020 dictada en el recurso num 1096/2018.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar en este recurso los razonamientos y la conclusión que se extrajo en las citadas sentencias.

La Sentencia de 10 de junio de 2020, razonó:

'SEGUNDO.- Los motivos de impugnación de la diligencia de embargo son los enumerados en el artículo 170.3 LGT 'a) extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago b) falta de notificación de la providencia de apremio c) incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley d) suspensión del procedimiento de recaudación'.

El primer motivo de impugnación tiene cabida en el supuesto del artículo 170.3 c) LGT , y se considera que se vulnera el artículo 75. 2 y 3 RGR cuando se dictan dos diligencias de embargo por las mismas deudas acumuladas.

El artículo 75.3 RGR permite acumular varias deudas del mismo obligado en una diligencia de embargo. Y el artículo 169 LGT permite hacer sucesivos embargos en tanto los bienes embargados no sean suficientes para satisfacer el importe de la deuda.

Los embargos deberán realizarse respetando el principio de proporcionalidad, que entre otras cosas se refleja en un orden de prelación entre los bienes sobre los que debe trabarse el embargo, que se fija por acuerdo con el ejecutado o en su defecto según el establecido en la ley; en un criterio de razonabilidad de manera que no exista una desproporción excesiva entre el valor del bien a embargar y el importe de la deuda tributaria que se pretenda satisfacer e impide también que se embarguen indiscriminadamente bienes por un valor muy superior a la deuda tributaria.

En tanto que en la demanda no se alega que los sucesivos embargos hayan infringido el principio de proporcionalidad, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se basa en que entiende el demandante que no pueden dictarse medidas de aseguramiento de la deuda- diligencias de embargo- cuando hay pendiente un proceso penal en el que se discute la realización del hecho imponible que da lugar a la liquidación que es apremiada.

Este motivo de impugnación no tiene encaje en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 170.3 LGT .

La preferencia de las diligencias penales se manifiesta en fase de liquidación de la deuda tributaria. Si se conocen los tribunales penales de hechos que puedan tener influencia en la liquidación, deberá esperarse a que sea tal jurisdicción la que fije los hechos relevantes para la liquidación. La suspensión del procedimiento de liquidación debió hacerse valer en la fase de liquidación, impugnando en su caso el acto liquidatorio. Se trata de un motivo de impugnación que debe dirigirse frente a la liquidación. Pero no puede impugnarse por este motivo la diligencia de apremio.

Y sobre la incidencia de la STS, Sala de lo Penal de fecha 19 de febrero de 2019, la SAN de 4 de noviembre de 2020 razona:

'TERCERO. - La adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala exige partir de que, a la vez que se tramitaba el presente recurso contencioso, ha seguido su curso el procedimiento penal y, finalmente, se ha dictado sentencia por el Tribunal Supremo (Penal) de fecha 19 de Febrero de 2019 , que ha sido incorporada a los autos, y que señala que procede absolver a Don Estanislao del delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 250 nº 1.5 º, 16.1 , 62 y 74 todos ellos del Código Penal , y condenarle como autor de cinco delitos contra la Hacienda Pública previstos y penados en el artículo 305.1 del Código Penal en grado de tentativa conforme a los artículos 16 y 62 del Código Penal y, en consecuencia, 1º) Condenara Don Estanislao como autor responsable de cinco delitos contra la Hacienda Pública en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión por cada uno de los cinco delitos contra la Hacienda Pública por los que es condenado, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de un año y seis meses, y cinco multas por importes de 1.912.347 euros, 1.489.090 euros, 1.154.915 euros 1.711.354 euros y 1.507.584 euros y responsabilidad personal subsidiaria de dos meses por cada una de las cinco penas de multa que resultare impagada.

Para ello, la Sentencia del Tribunal Supremo parte de los siguientes hechos que no han sido cuestionados por las partes: como la constitución por el acusado de las sociedades 'Conjunto Sur, S.L.', 'Las Suites de San Roque Club, S.L.', 'Pueblo 2ª de San Roque Club, S.L.', 'Class One, Logistica y Gestion, S.L.' y 'Future 2011, Proyectos y Promociones Sostenibles, S.L.'; las aportaciones no dinerarias realizadas por 'Promaga, S.A.' a dichas sociedades; y las solicitudes de devolución respecto de las cuotas de IVA soportadas, hechos todos ellos en todo caso acreditados a través de la documentación obrante en las actuaciones y no impugnada por las partes.

A continuación analiza la sentencia impugnada si las aportaciones realizadas por 'Promaga, S.A.' a las sociedades constituidas por el acusado eran ficticias o reales. Para ello, el Tribunal valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye que las aportaciones eran simuladas.

Y concluye la Audiencia Provincial señalando que de todo ello se desprende que lo único importante para el acusado era realmente repercutir las cuotas de IVA para que pudiera ser rápidamente obtenida su devolución. Por ello termina razonando que no cabe albergar duda alguna de que estamos ante unas aportaciones ficticias que sirvieron de cobertura formal para generar un IVA que podía ser repercutido y luego, en una fase posterior, exigir a Hacienda su devolución al amparo de un crédito ficticio.

Por lo tanto, la sentencia reconoce que se ha producido una operación consistente en que se escritura una aportación, no se hace la entrega material, no se repercute el IVA, pero el receptor trata de obtener la devolución del IVA soportado, intentando estafar a la Administración para obtener una devolución de dinero. Esta devolución no se consigue ante la negativa a devolver.

La sentencia dictada en el proceso penal, y que ha adquirido firmeza al dictarse por el Tribunal Supremo, reconoce que las operaciones que estaban en la base de las liquidaciones de IVA eran ficticias pero tal cosa solo afecta, al menos de momento, a las liquidaciones, pero no a las diligencias de embargo (que son las recurridas en vía contenciosa) que no pueden impugnarse más que por los motivos que señala el articulo 170 de la LGT .'

Y finalmente, la parte demandante alega que no puede exigirse el pago de un tributo cuando no se ha realizado el hecho imponible y no existe obligación tributaria. Se dice que esto daría lugar a un enriquecimiento injusto para la Hacienda.

Este motivo de impugnación debió hacerse valer frente a la liquidación.

No es un motivo de impugnación que tenga cabida dentro del artículo 170.3 LGT.

CUARTO.-Por consiguiente y, conforme a todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso contencioso- administrativo formulado, con imposición de costas a la parte demandante, conforme al art. 139 de la ley de la jurisdicción contenciosa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo número 1095/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. José Antonio Moreno Almonacid, Procurador de los Tribunales y de la mercantil 'PROMAGA SA' UNIPERSONAL, frente a la Resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que confirmamos por ser conforme a derecho.

2º.- Condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.