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Última revisión
10/12/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1096/2018 de 04 de Noviembre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Noviembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GUERRERO ZAPLANA, JOSE
Núm. Cendoj: 28079230072020100428
Núm. Ecli: ES:AN:2020:3158
Núm. Roj: SAN 3158:2020
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 1096/2018, promovido por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Moreno Almonacid, en nombre y en representación de PROMAGA,S.A.U. contra la resolución procedente del TEAC de 28 de junio de 2018, (RG 7321/15), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por dicha mercantil contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, de 29 de mayo de 2015 que desestimatoria de la reclamación n° de referencia NUM000, sobre diligencia de embargo.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
La diligencia de embargo que se encuentra en la base de la presente reclamación es la diligencia de embargo de bienes inmuebles n° NUM001, practicada por la DEPENDENCIA REGIONAL DE RECAUDACIÓN DE LA DELEGACIÓN ESPECIAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA para el cobro de las liquidaciones n° NUM002, NUM003,. NUM004 y NUM005, derivadas de autoliquidaciones presentadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2011.
Según la
La recurrente renunció a la exención del IVA solicitando seguidamente el aplazamiento del ingreso de la deuda, mientras se tramitaba la solicitud de devolución por dicho concepto por las entidades participadas, 'quienes previamente, y en pago del IVA devengado en la aportación, habían cedido a mi representada el derecho de crédito resultante de la teórica devolución que procedía'.
Una aportación con resultado neutro para la actora, pero que determinó que se realizaran actuaciones de comprobación sobre las participadas y que se presentara por la fiscalía denuncia penal. Por lo que, indica la actora 'de establecer en dicho procedimiento penal la improcedencia de las cuotas soportadas y repercutidas por PROMAGA, SAU debería precederse a la rectificación de dichas autoliquidaciones desapareciendo ipso facto las deudas que han motivado el embargo de referencia'.
En cuanto a la exigencia de prejudicialidad penal, el TEAC afirma que 'Sin embargo, en este caso, no existe identidad de sujeto, ni de fundamentos de hecho, por lo que no existiría concurrencia entre sanción
penal y administrativa; a la actora se le exige el pagó del IVA repercutido,
mientras las diligencias penales abiertas están referidas a otras entidades por las solicitudes de devolución del IVA soportado'.
El recurrente tampoco instó la rectificación de su autoliquidación (según los artículos 120.3 y 122 de la Ley 58/2003), para el caso de que procediese tal rectificación. Presentada la autoliquidación y no ingresada, se producía el inicio del procedimiento ejecutivo respecto de una deuda tributaria que sigue válida y eficaz.
Entiende que no existe ningún impedimento legal para que se dicten, si fuese necesario, sucesivas diligencias de embargo sobre distintos bienes en garantía de unas mismas deudas tributarias y ello en aplicación del articulo 75.3 del RD 939/2005 y articulo 169 de la ley 58/2003.
Los argumentos del recurrente serían referibles a la liquidación tributaria, pero no a la diligencia de embargo, y ya se expuso la razón por la que no serían correctos ni si lo impugnado hubiese sido la liquidación.
Entiende que la deuda tributaria no ha sido anulada y que lo que se recurre en el presente recurso es la diligencia de embargo y que hay que entender que se devengó el IVA pues la deuda existió en términos legales y la falta de entrega ó aportación del inmueble es una cuestión entre las partes contratantes puesto que tal entrega aparece en la escritura suscrita.
Entiende que no concurre causa de oposición al embargo que son las que vienen establecidas en el articulo 170.3 de la LGT.
Tampoco concurre causa de suspensión del art. 165. El proceso penal se refiere a otro sujeto.
Para ello, la Sentencia del Tribunal Supremo parte de los siguientes hechos que no han sido cuestionados por las partes: como la constitución por el acusado de las sociedades 'Conjunto Sur, S.L.', 'Las Suites de San Roque Club, S.L.', 'Pueblo 2ª de San Roque Club, S.L.', 'Class One, Logistica y Gestion, S.L.' y 'Future 2011, Proyectos y Promociones Sostenibles, S.L.'; las aportaciones no dinerarias realizadas por 'Promaga, S.A.' a dichas sociedades; y las solicitudes de devolución respecto de las cuotas de IVA soportadas, hechos todos ellos en todo caso acreditados a través de la documentación obrante en las actuaciones y no impugnada por las partes.
A continuación analiza la sentencia impugnada si las aportaciones realizadas por 'Promaga, S.A.' a las sociedades constituidas por el acusado eran ficticias o reales. Para ello, el Tribunal valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye que las aportaciones eran simuladas.
Y concluye la Audiencia Provincial señalando que de todo ello se desprende que lo único importante para el acusado era realmente repercutir las cuotas de IVA para que pudiera ser rápidamente obtenida su devolución. Por ello termina razonando que no cabe albergar duda alguna de que estamos ante unas aportaciones ficticias que sirvieron de cobertura formal para generar un IVA que podía ser repercutido y luego, en una fase posterior, exigir a Hacienda su devolución al amparo de un crédito ficticio.
Por lo tanto, la sentencia reconoce que se ha producido una operación consistente en que se escritura una aportación, no se hace la entrega material, no se repercute el IVA, pero el receptor trata de obtener la devolución del IVA soportado, intentando estafar a la Administración para obtener una devolución de dinero. Esta devolución no se consigue ante la negativa a devolver.
La sentencia dictada en el proceso penal, y que ha adquirido firmeza al dictarse por el Tribunal Supremo, reconoce que las operaciones que estaban en la base de las liquidaciones de IVA eran ficticias pero tal cosa solo afecta, al menos de momento, a las liquidaciones, pero no a las diligencias de embargo (que son las recurridas en vía contenciosa) que no pueden impugnarse más que por los motivos que señala el articulo 170 de la LGT.
-La diligencia de embargo de bienes que ahora recurrimos, que corresponde a las deudas acumuladas, tiene otra diligencia de embargo, referida a estas mismas deudas, con el núm NUM006, tal como se recoge en los hechos el primero y segundo de este escrito.
-Si se produce un único hecho imponible que da lugar a la existencia de IVAs repercutidos y de IVAs soportados y ese hecho imponible se pone en duda por la Agencia Tributaria, porque considera que es inexistente, o que se ha simulado, y da lugar a una querella, y a un procedimiento penal, no puede exigirse el IVA repercutido, que se ha generado en la operación, ya que, siguiendo el razonamiento de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 9 febrero 2012 los hechos sobre los que está conociendo el Juez penal son los mismos que han determinado las liquidaciones tributarias, que dan origen esta diligencia de embargo, que se encuentran en el origen del presente recurso.
-La Administración Tributaria no debería haber dictado la diligencia de embargo, objeto de este recurso, el 13 de abril del año 2014, ya que antes, el 15 de enero de 2013 ya había interpuesto una querella el Ministerio Fiscal, y el Juez había dictado Auto el 10 de abril de 2013. Por este motivo la diligencia de embargo impugnada debe ser anulada.
-En este caso se produce un manifiesto error de hecho en la determinación de la deuda tributaria que es objeto del embargo ya que incluye y somete a tributación operaciones que han sido declaradas inexistentes por la Audiencia Territorial de Madrid. (ahora sentencia del Tribunal Supremo).
El articulo 169 de la LGT establece en su apartado 1 que: 1. Con respeto siempre al principio de proporcionalidad, se procederá al embargo de los bienes y derechos del obligado tributario en cuantía suficiente para cubrir:
a) El importe de la deuda no ingresada.
b) Los intereses que se hayan devengado o se devenguen hasta la fecha del ingreso en el Tesoro.
c) Los recargos del período ejecutivo.
d) Las costas del procedimiento de apremio.
Y añade en su apartado 4 que 'Siguiendo el orden establecido según los criterios del apartado 2 de este artículo, se embargarán sucesivamente los bienes o derechos conocidos en ese momento por la Administración tributaria hasta que se presuma cubierta la deuda. En todo caso, se embargarán en último lugar aquéllos para cuya traba sea necesaria la entrada en el domicilio del obligado tributario'.
Por lo tanto, ninguna irregularidad se produce por el hecho de embargar bienes diferentes por unas mismas deudas tributarias, siempre que se respete el principio de proporcionalidad; el artículo 75 del Reglamento General de Recaudación, además, no impide que existan varias diligencias de embargo en relación con las mismas deudas.
SEGUNDO.- Los motivos de impugnación de la diligencia de embargo son los enumerados en el artículo 170.3 LGT 'a) extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago b) falta de notificación de la providencia de apremio c) incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley d) suspensión del procedimiento de recaudación'.
El primer motivo de impugnación tiene cabida en el supuesto del artículo 170.3 c) LGT, y se considera que se vulnera el artículo 75. 2 y 3 RGR cuando se dictan dos diligencias de embargo por las mismas deudas acumuladas.
El artículo 75.3 RGR permite acumular varias deudas del mismo obligado en una diligencia de embargo. Y el artículo 169 LGT permite hacer sucesivos embargos en tanto los bienes embargados no sean suficientes para satisfacer el importe de la deuda.
Los embargos deberán realizarse respetando el principio de proporcionalidad, que entre otras cosas se refleja en un orden de prelación entre los bienes sobre los que debe trabarse el embargo, que se fija por acuerdo con el ejecutado o en su defecto según el establecido en la ley; en un criterio de razonabilidad de manera que no exista una desproporción excesiva entre el valor del bien a embargar y el importe de la deuda tributaria que se pretenda satisfacer e impide también que se embarguen indiscriminadamente bienes por un valor muy superior a la deuda tributaria.
En tanto que en la demanda no se alega que los sucesivos embargos hayan infringido el principio de proporcionalidad, este motivo de impugnación debe ser desestimado.
TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se basa en que entiende el demandante que no pueden dictarse medidas de aseguramiento de la deuda- diligencias de embargo- cuando hay pendiente un proceso penal en el que se discute la realización del hecho imponible que da lugar a la liquidación que es apremiada.
Este motivo de impugnación no tiene encaje en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 170.3 LGT.
La preferencia de las diligencias penales se manifiesta en fase de liquidación de la deuda tributaria. Si se conocen los tribunales penales de hechos que puedan tener influencia en la liquidación, deberá esperarse a que sea tal jurisdicción la que fije los hechos relevantes para la liquidación. La suspensión del procedimiento de liquidación debió hacerse valer en la fase de liquidación, impugnando en su caso el acto liquidatorio. Se trata de un motivo de impugnación que debe dirigirse frente a la liquidación. Pero no puede impugnarse por este motivo la diligencia de apremio.
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales José Antonio Moreno Almonacid, en nombre y en representación de PROMAGA,S.A.U., contra la resolución procedente del TEAC de 28 de junio de 2018, (RG 7321/15), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por dicha mercantil contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, de 29 de mayo de 2015 que desestimatoria de la reclamación n° de referencia NUM000, sobre diligencia de embargo; resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.