Última revisión
15/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1105/2018 de 09 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Febrero de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE LA FUENTE GUERRERO, MARIA YOLANDA
Núm. Cendoj: 28079230072021100098
Núm. Ecli: ES:AN:2021:963
Núm. Roj: SAN 963:2021
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Una vez recibido, se acuerda la entrega del expediente a la parte actora para formalizar la demanda y tras su presentación se dio traslado a la Abogacía del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
Para votación y fallo del presente recurso, se señaló el día 2 de febrero de 2021, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Orden de la Ministra de Hacienda de 23 de julio de 2018, en el expediente de declaración de nulidad de pleno derecho, como consecuencia de la solicitud presentada por D. Candido, D.ª Carmela, D. Ceferino, D.ª Asunción y D. Daniel, sobre las liquidaciones provisionales del IRPF, ejercicio, 2007, dictadas por la AEÁT de Málaga
La Orden impugnada estima parcialmente la solicitud de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos a que se refeire el expediente, y ello por entender que no concurre la causa de nulidad del articulo 217.1d) de la LGT y si la causa de nulidad del articulo 217.1ª) de la LGT, declarando la nulidad de pleno derecho de la notificación de la resolución de 25 de febrero de 2011, desestimatoria del recurso de reposición presentado el 22 de octubre de 2010.
La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia '
En el escrito de conclusiones, la parte demandante solicita una Sentencia ' que revoque la OM de 23 de julio de 2018
La parte recurrente sostiene:
-la resolución impugnada acuerda estimar parcialmente la solicitud de nulidad de pleno derecho respecto a uno solo de los demandantes y no se hace en cambio respecto de todos.
-existe una Sentencia de la Audiencia Provincial y otra del Supremo, ambas firmes asi como una Sentencia del TSJ de Andalucía '
En el escrito de conclusiones, y en relación a la anulación de las liquidaciones a que se contrae el presente procedimiento y con motivo de la anulación de la liquidaciones y posteriores compensaciones, alega la prescripción con base a lo preceptuado en los arts 66 a 70 y 167.3 de la LGT.
La Abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la integra confirmación de la resolución impugnada.
1.- El 29 de septiembre de 2008, la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Málaga de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante. Agencia Tributaria) notifica un requerimiento a D.ª
El 2 de octubre de 2009, el órgano gestor notifica a la interesada una propuesta de liquidación provisional del concepto y ejercicio citados. No constan presentadas alegaciones.
El 19 de noviembre de 2009, la Dependencia de Gestión Tributaria dicta liquidación provisional, de la que resulta una deuda tributaria de 77.544,31 euros, que se notifica mediante correo certificado el 11 de diciembre de 2009.
2.- El 8 de octubre de 2009, la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Málaga notifica a D. Daniel una propuesta de liquidación provisional del IRPF, ejercicio 2007, e inicia un procedimiento de verificación de datos. No constan presentadas alegaciones.
El 9 de noviembre de 2009, el órgano gestor dicta liquidación provisional, de la que resulta una deuda tributaria de 76.746,40 euros, que se notifica el 11 de diciembre siguiente.
3.- El 16 de noviembre de 2009, la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Málaga notifica a D. Ceferino una propuesta de liquidación provisional del IRPF, ejercicio 2007, e inicia un procedimiento de verificación de datos. No constan presentadas alegaciones.
El 8 de enero de 2010, el órgano gestor dicta liquidación provisional, de la que resulta una deuda tributaria de 156,132,40 euros, que se notifica mediante correo certificado el día 28 siguiente.
4.- El 11 de enero de 2010, la Dependencia de Gestión Tributaría de la Delegación de Málaga notifica un requerimiento a D.ª Asunción, no declarante, para que presente autolíquidación del IRPF, ejercicio 2007, e inicia un procedimiento de comprobación limitada. No consta atendido el requerimiento.
Él 10 de marzo de 2010, el órgano gestor notifica a la Interesada propuesta de liquidación provisional del concepto y ejercicio citados. No consta que se hayan presentado alegaciones.
El 4 de mayo de 2010, la Dependencia de Gestión.Tributaria dicta liquidación provisional, de la que resulta una deuda tributarla de 78.163,85 euros, que se notifica el 20 de mayo de 2010.
5.- El 29 de diciembre de 2009, la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Málaga emite un requerimiento a D. Candido, no declarante, para que presente autoliquidación del IRPF, ejercicio 2007, e inicia un procedimiento de comprobación limitada, que se intenta notificar en dos ocasiones mediante correo certificado en el domicilio fiscal, con resultado 'ausente reparto'. El 6 de febrero de 2010 se publica en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE) citación para notificación por comparecencia.
El 4 de mayo de 2010, el órgano gestor dicta propuesta de liquidación provisional del concepto y ejercicio citados, que se intenta notificar en dos ocasiones mediante correo certificado en el domicilio fiscal, con resultado 'ausente reparto'. El 13 de julio de 2010 se publica en el BOE citación para notificación por comparecencia.
Ei 16 de septiembre de 2010, la Dependencia de Gestión Tributarla dicta liquidación provisional, de la que resulta una deuda tributaria de 79.469,38 euros, que se notificó el 5 de octubre siguiente mediante agente tributario.
6.- El 22 de octubre de 2010, D. Candido presenta recurso de reposición contra la liquidación provisional que le había girado la ÁEAT. El escrito está firmado también por D. Ceferino y D. Daniel, pero no córitiene referencia alguna a sus liquidaciones provisionales del IR.PF de 2007.
En este escrito se designa como domicilio, a efectos de notificaciones, el despacho profesional de D. Matías: DIRECCION000 n.° NUM000 de Madrid.
El 25 de febrero de 2011, el órgano gestor dicta resolución desestimatoria del recurso de reposición que se intenta notificar en dos ocasiones en el domicilio fiscal de D. Candido, con resultado 'ausente reparto'. El 3 de junio de 2011 se publica en el BOE citación para notificación por comparecencia. Al no personarse el interesado en el plazo de quince días naturales, la notificación se produce el 20 de junio de 2011.
7.- El 15 de julio de 2011, D. Candido, Dña. Carmela, D. Ceferino, Dña. Asunción y D. Daniel presentan un escrito solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones provisionales del IRPF de 2007 y actos derivados.
En el escrito de 15 de julio de 2011, los interesados (D. Candido, D.ª Carmela, D. Ceferino, D.ª Asunción y D. Daniel) solicitan la declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones provisionales del IRPF-2007 dictadas por la Delegación de la AEAT en Málaga, invocando las causas del artículo 217.1 a) y d) de la LGT.
Alegan, en síntesis, que su asesor, mediante engaño, se apropió de las cantidades que ellos le entregaron para pagar los impuestos derivados de la venta de una parcela en 2007, que el origen de las liquidaciones provisionales del IRPF de 2007 está en la comisión de un delito de apropiación indebida por parte del asesor y que, por ello, debe declararse la nulidad de dichas liquidaciones.
A continuación, explican que los hechos fueron denunciados ante el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Málaga, que se abrieron diligencias previas n.° 6386/2010 y que se dictó Auto de procedimiento abreviado de 6 de mayo de 2011. Asimismo, señalan que han solicitado en varias ocasiones, tanto a los órganos jurisdiccionales como a la Agencia Tributaria, la suspensión de los procedimientos tributarios tramitados como consecuencia de los hechos que estaban siendo conocidos en sede penal pero que no han conseguido dicha suspensión.
La Delegación de Málaga lo envía al Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante. TEAC) para su tramitación (núm. 5071/2011).
El 8 de mayo de 2013, el TEAC dicta resolución declarándose incompetente para la resolución de la solicitud de declaración de nulidad de actos nulos de pleno derecho planteada.
8.- Los acuerdos sancionadores derivados de las liquidaciones provisionales dictadas a D. Candido, D.ª Carmela, D.ª Asunción y D. Daniel fueron revocados el 9 de junio de 2017, al amparo del articulo 219 de la LGT.
Previamente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 6 de julio de 2015 (dictada como consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ceferino contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía-Málaga de 20 de diciembre de 2012) había anulado el acuerdo sancionador derivado de la liquidación del IRPF de 2007.
9.- El 4 de septiembre de 2017 tiene entrada en el Departamento de Gestión Tributaria la resolución del TEAC, el escrito de 15 de julio de 2011 y los expedientes de gestión, a efectos de su tramitación por el procedimiento del artículo 217 de la LGT.
10.- Concedido trámite de audiencia conforme a lo establecido en el artículo 217.4 de la LGT, el 5 de octubre de 2017, D. Candido, en nombre de todos los reclamantes, presenta escrito de alegaciones.
11.- El Consejo de Estado emite Dictamen de fecha 2 de julio de 2018, en el sentido siguiente:
1) Que no procede declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones provisionales del IRPF, ejercicio 2007, dictadas por la AEAT de Málaga como consecuencia de la solicitud formulada por D. Candido, D.ª Carmela, D. Ceferino, D.ª Asunción y D. Daniel.
12.- El 23 de julio de 2018, se dicta Orden Ministerial estimatoria parcial de la solicitud de nulidad.
13.- La parte demandante interpone recurso contencioso-administrativo contra la precedente resolución.
14.- Presentada demanda, contestación, la Sala dicta Auto de fecha 5 de septiembre de 2019, que resuelve no recibir el pleito a prueba, teniendo por designados los archivos que se mencionan en el segundo otrosi digo de la demanda.
15.- La parte demandante presenta escrito de alegaciones, de fecha 19 de septiembre de 2019, reiterando la práctica de las pruebas solicitadas y la posibilidad de aportar prueba respecto a los hechos ' ex novo', ya que la
17.- La Abogacía del Estado, en relación a los hechos 'ex novo' a que se refiere la parte demandante en el escrito de 19 de septiembre de 2019, señala '
Obra certificado emitido por la Dependencia Provincial de Gestión Tributaria de la AEAT de Málaga, que tiene el siguiente tenor:
'Que el 4 de abril del 2019 dictó resolución parcialmente estimatoria del recurso de reposición interpuesto en su día por los obligados tributarios que se relacionan a continuación respecto del IRPF 2007.
D. Candido,
Dª Asunción
D. Daniel
Dª Carmela
D. Ceferino,
Los efectos derivados de la resolución parcialmente estimatoria del recurso de reposición fueron las siguientes:
I. D. Candido,
Proceder a la compensación de oficio de los ingresos efectivamente realizados por importe de 16.000 euros con la nueva deuda originada como consecuencia de la resolución adoptada.
Reconocer el derecho a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago.
II. Dª Asunción
Dictar nuevo acto de liquidación, que se acompaña al presente acuerdo, del que resulta una deuda tributaria de 72.311,07 euros
Proceder a la compensación de oficio de los ingresos efectivamente realizados por importe de 8.000 euros con la nueva deuda originada como consecuencia de la resolución adoptada.
Reconocer el derecho a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago.
III. D. Daniel
Anular la liquidación objeto de impugnación de la que en su día se derivó una cantidad a ingresar de 76.746,40 euros
Reconocer el derecho a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago.
Reconocer el derecho a la devolución por importe de 20.690,69 euros.
IV. Dª Carmela
Anular la liquidación objeto de impugnación de la que en su día se derivó una cantidad a ingresar de 77.544,31 euros
Reconocer el derecho a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago.
Reconocer el derecho a la devolución por importe de 20.529,42 euros.
V. D. Ceferino,
Reconocer el derecho a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago.
Reconocer el derecho a la devolución por importe de 44.993,43 euros
Anular la liquidación de la sanción por importe de 37.158,32 euros.
La parte demandante solicitó en su momento a la Administración la revisión de oficio al amparo del articulo 217.1ª) y d) de la LGT , que servia para dar cobertura al planteamiento que básicamente se ha reproducido en el escrito de demanda.
El articulo 217 de la LGT dispone:
La resolución impugnada estima el motivo previsto en el apartado a) del articulo 217.1 de la LGT pero no el motivo previsto en el apartado d) del articulo 217.1 de la LGT ,con unos razonamientos, que esta Sala comparte y que no han sido rebatidos por la parte recurrente, que se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en via administrativa.
La parte recurrente afirma, que la existencia de una sentencia penal condenatoria por apropiación indebida a su asesor, supone la existencia de un delito que está relacionado con los actos tributarios, con las liquidaciones del IRPF de 2007 dictadas por la AEAT.
Pero no estamos en el supuesto a que se refiere el apartado d) del articulo 217.1 de la LGT.
La STS de 2 de octubre de 2012, dictada en el recurso num 2151/2009 ha declarado:
Así pues la causa de nulidad invocada exige que el acto administrativo de que se trate sea constitutivo de infracción penal lo que en modo alguno puede predicarse de las liquidaciones practicadas a la parte recurrente por la Administración Tributaria.
El fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 1ª num 81/2013 de 5 febrero, condenó por apropiación indebida al asesor tributario de los ahora demandantes: los interesados vendieron una parcela y según los casos, o bien no declararon los ingresos obtenidos por ello en sus respectivas autoliquidaciones de IRPF o bien ni siquiera presentaron la correspondiente autoliquidación.
Ante la falta de declaración de dicha venta, la AEAT tras haber tramitado los procedimientos pertinentes- en los que los interesados no presentaron alegaciones, dictó las liquidaciones provisionales que estimó pertinente.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga como se ha señalado, condena por apropiación indebida al asesor tributario y establece que el condenado indemnizará a los denunciantes, además de con los importes de los que se apropió indebidamente ( importe de las liquidaciones provisionales del IRPF, ejercicio 2007) con las cantidades que se acrediten derivadas de cualquier perjuicio que se les irrogue a consecuencia de las liquidaciones, embargos o retenciones que se ejecuten o se hayan ejecutado por la AEAT y que tengan origen en los hechos enjuiciados por los que fue condenado el asesor.
El fallo de la Sentencia no anula los actos de liquidación. No existe por tanto, ningún vicio de la conducta administrativa del que pueda derivar una declaración de nulidad de pleno derecho del acto. Los actos de liquidación eran perfectamente válidos. La Sentencia penal no interfiere en la legalidad de los actos de liquidación y desde luego no puede considerarse incurso en nulidad de pleno derecho del articulo 217.1d) de la LGT.
En este sentido ha resuelto esta Sala y Sección 7ªen las Sentencias de 7 de julio de 2014, dictada en el recurso de apelación num 29/2014 y Sección 6ª de 17 de septiembre de 2015, dictada en el recurso num 70/2011.
Por otro lado, no comprendemos la alegación de la parte recurrente relativa a que la resolución impugnada afecta a uno de los demandantes. Nada de la resolución impugnada permite inferir esta declaración y como resulta de la documentación aportada por la Abogacía del Estado y certificado de gestión, cuyo contenido ha sido transcrito, la Orden Ministerial afectó a todos los recurrentes.
Por último y sobre la alegación de prescripción opuesta en el escrito de conclusiones, se trata de una alegación nueva, lo que está vedado por el artículo 65.1 de la LJCA, que impide plantear en tal escrito cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación y además desconectaba con la resolución impugnada.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
Fallo
1º.-
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Así por ésta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
