Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 117/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiseis de marzo de dos mil doce.

Vistoel presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a estaSección Séptimade lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 117/2011, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Miguel Velasco Muñoz Cuellar en representación de la entidadCOMPAÑÍA LEVANTINA DE BOLSAS SLcontra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 31 enero 2011 en materia derivación de responsabilidad por sucesión. En los presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador de los TribunalesD.Francisco Velasco Muñoz Cuellaren representación de la entidadCOMPAÑÍA LEVANTINA DE BOLSAS SLse interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 31 enero 2011.

SEGUNDO:Por providencia de fecha 24 marzo 2011 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO:Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación de fecha 19 mayo 2011 se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y en auto de 6 julio 2011 se declaró caducado de oficio el recurso al no haberse presentado la demanda, pero que efectuó esa presentación el el 6 julio 2011, por lo que endecha 12 julio 2011 se dejó sin efecto el auto de 6 julio y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 1.032.620'61 euros, por resolución de 16 septiembre 2011.

A efectos de recurribilidad de la presente resolución debe advertirse que la misma está excluida del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa que, como veremos, no excede de 600.000 euros, de conformidad con el artículo 86.2.b) LJCA , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (B.O.E. 11 de octubre de 2011) y que entró en vigor el 31 de octubre, atendidas sus disposiciones transitoria única y final tercera y como resulta de lo que en su día resolvió la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el régimen transitorio de la propia LJCA de 13 de julio de 1998 ( así Autos de 22 de febrero de 2002 , 13 de marzo y 10 de abril de 2003 ) y antes respecto a la incidencia de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal; en definitiva, y en lo que ahora interesa, el nuevo límite de cuantía para el acceso al recurso de casación se aplica a las resoluciones judiciales que se dicten con posterioridad a la entrada de vigor de la reforma operada por la citada Ley 37/2011.

Así, debe tenerse en cuenta que la propia resolución TEAC impugnada evidencia que el alcance de la responsabilidad es de 368.902'17€ al haber sido reducida la deuda por la Dependencia Regional de Recaudación en acuerdo de 12 septiembre 2006 al haber sido reducida la deuda por satisfacer parte de ella y por excluir del alcance de la derivación el importe de las sanciones tributarias.

Conforme a las reglas de los artículos 41 y 42 de la LJCA que, a estos efectos, para acceder al recurso de casación, impiden sumar el importe de las liquidaciones correspondientes a los distintos tributos y ejercicios y, en su caso, de las sanciones, recargos o intereses, como también ha dicho reiteradamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pues la cuantía viene determinada por las liquidaciones originales (por todos, Autos de 23 de marzo de 2006 -recurso 1158/05 -, 22 de marzo de 2007 - recurso 1102/05 - y 5 de marzo de 2009 -recurso 2956/08 -).

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 31 enero 2011 que tiene su base en los siguientes hechos: La Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Valenciael 29 junio 2006 dictó acuerdopor el que se declaraba a la entidad recurrente responsable subsidiaria por sucesión de actividad de la sociedad IMPRESIONES Y BOLSAS SL de la deuda tributaria pendiente de dicha entidad, conforme al art. 72 LGT . La deuda estaba constituida por IVA 1996/1997/1998, IVA sanción, Impuesto de Sociedades 1995/96/97/98, Impuesto de Sociedades sanción, Impuesto de Sociedades 1ºT 2001 y 3ºT 2000, el alcance total modificado por la Dependencia Regional de Recaudación el 12 septiembre 2006 era de 368.902'17€, una vez reducida la cantidad de 275.590'04€ que había sido satisfecha y declarando que el importe a exigir no alcanzaba a las sanciones que se encontraban suspendidas.

En el acuerdo de derivación se recoge:

1º La sociedad Impresiones y Bolsas Sl se constituyó el 16 junio 1994 siendo su objeto social la fabricación, transformación, manipulación, comercialización y distribución de envases, bolsas, sacos y embalajes de plástico.

2º La Compañía Levantina de Bolsas se constituyó el 17 noviembre 2000, coincidiendo con el procedimiento inspector que se seguía contra la anterior entidad. Las actas se levantaron el 30 noviembre 2000.

3º La Compañía Levantina de Bolsas tenía como objeto social el mismo que la deudora principal, la fabricación, transformación, manipulación, comercialización y distribución de envases, bolsas, sacos y embalajes de plástico, y mismo epígrafe de IAE.

4º Los socios de la Compañía Levantina de Bolsas eran todos ellos trabajadores de Impresiones y Bolsas SL.

5º De la información obtenida, el 65% de los trabajadores de la Compañía Levantina de Bolsas habían mantenido anteriormente relación con Impresiones y Bolsas SL, coincidiendo las fechas de baja en esta sociedad con las altas en la recurrente.

6º La coincidencia del alta en el IAE el 18 mayo 2001 con la presentación de la baja en el IAE de Impresiones y Bolsas SL.

7º de acuerdo con las declaraciones de terceros el 64% de los proveedores mantuvieron relaciones comerciales con ambas entidades en 2001.

8º De las declaraciones de operaciones con terceros, el 75% de los clientes de Impresiones y Bolsas habían mantenido en 2001 relaciones mercantiles con la actora.

Contra el acuerdo anterior se interpusoreclamación económico administrativa ante el TEAR de Valenciaque desestimó en fecha 22 diciembre 2008. Contra la resolución anterior se interpusorecurso de alzada ante el TEACque desestimó el 31 enero 2011, siendo esta la resolución impugnada en el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO:La parte recurrente en su demanda expone que el 17 febrero 2006 se le notificó el acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria por las deudas tributarias de la entidad Impresiones y Bolsas SL. El 12 julio 2006 se dictó acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad, que se impugnó ante el TEAR de Valencia y en recurso de alzada ante el TEAC. Los motivos de recurso son: Nulidad de la resolución del TEAC porque no se dan los presupuestos para aplicar el supuesto de sucesión de actividad del art. 72 LGT . Nulidad de la resolución por cuanto las sanciones tributarias impuestas al deudor principal no son exigibles al deudor subsidiario. Nulidad de la resolución impugnada por improcedencia de los acuerdos de imposición de sanción. Y suplica que se tenga por formalizada la demanda interpuesta, y previos los trámites preceptivos, se dicte sentencia con revocación de la resolución impugnada por ser contraria a derecho, y se anule y deje sin efecto la resolución del TEAC y los acuerdos administrativos que la preceden por no resultar ajustados a derecho.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la confirmación del acto recurrido.

TERCERO:En principio debe señalarse que de la derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión de actividad deben excluirse las sanciones, sanciones que ya están excluidas de la derivación.

Esa exclusión, como ya se ha expuesto en otras resoluciones esta Sala en supuestos análogos, es doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo recogida, entre otras en Sentencia de 18 de noviembre de 2005 - recurso de casación para la unificación de doctrina 3444/2000 -.

En efecto, esta Sección, en materia de responsabilidad subsidiaria del artículo 40.1 LGT , ha venido derivando las sanciones a los administradores de la sociedad declarada fallida, y ello en base a ese principio de culpabilidad, o mejor dicho, de negligencia que se presume existente en la actuación de los administradores societarios.

Más el supuesto ahora en debate es distinto. Se trata de sucesiones empresariales donde en principio no es posible declarar una responsabilidad negligente. Como dice el Tribunal Supremo en materia de derivación de responsabilidad a los administradores de las empresas: ' ...tampoco pueden desconocerse las especiales características del supuesto legal en el que, al ser el responsable subsidiario el administrador, las actuaciones anteriores dirigidas contra la sociedad para establecer su responsabilidad tributaria, en el doble concepto de deudora e infractora de las normas tributarias, normalmente habrán de ser conocidas por aquél, de modo que independientemente que de acuerdo con elartículo 37.4 de la Ley General, a partir de la derivación asuma los derechos del sujeto pasivo del tributo, sin embargo esto no obsta a que en su calidad de administrador debe haber conocido con anterioridad el procedimiento administrativo dirigido contra la persona jurídica que administra'.

En el caso de la sucesión empresarial, puede el que pretenda adquirir dicha titularidad solicitar a la Administración certificación detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotación y actividades económicas ( artículo 72.2 LGT ), pero ello no afecta al principio de personalidad de las sanciones, que exige la existencia de un sujeto infractor, de una persona que por su actuación culpable, activa o pasiva, no cumpliese con las obligaciones tributarias realizando actos que sean constitutivos de infracción con arreglo a la LGT.

Asimismo el artículo 37.3 LGT dispone, como dijimos, que: 'La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con exclusión de las sanciones', lo que excluye del concepto de responsabilidades tributarias las sanciones cuyo origen se encuentra en la infracción tributaria, y en tanto ésta no se declare, las mismas no se pueden imponer. En este caso, no se ha declarado infracción alguna atribuible a quien recurre, y ante la imposibilidad de derivar las mismas por lo expuesto anteriormente, procede estimar este motivo de impugnación alegado.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en Sentencias de 9 de febrero de 2009 -recurso 692/07-,30 de marzo de 2009 -recurso 662/07-,20 de julio de 2009 -recurso 373/07-, 7 de diciembre de 2009 -recurso 56/08 -, entre otras, a las que nos remitimos.

La aplicación de esta doctrina impone, la estimación del recurso por este motivo, respecto a la derivación de responsabilidad en cuanto a las sanciones tributarias correspondientes a las actas por el Impuesto sobre Sociedades e I.V.A. solamente en el caso de que la exclusión de las mismas obedezca la suspensión.

CUARTO: Señala la parte actora respecto a su pretensión principal y esencial: la inexistencia de sucesión de actividad, que no puede hacerse una interpretación extensiva del art. 72 LGT , que es lo que hace la Administración que recoge indicios que acepta como válidos para tener por probada la sucesión empresarial, pero tales indicios no son de la suficiente entidad como para formar la convicción respecto de la sucesión. La actora discrepa respecto a esa coincidencia entre las fechas de baja y de alta en el IAE, la vinculación entre los socios de la recurrente e Impresiones y Bolsas SL pues la actividad de la actora se trata de un nuevo proyecto empresarial ajeno y desvinculado al anterior y no se constituyó la nueva entidad mercantil con la intención de eludir el pago de las deudas tributarias. Que la mayor parte de los trabajadores de una entidad fueran a la sucesiva se basa en las relaciones de amistad y de cercanía con los nuevos socios dado el cierre patronal de la entidad deudora. Que los proveedores de Impresiones y Bolsas coincidieran solo coinciden 21, esto es un 35'59%, teniendo que ser la Administración tributaria quien acreditase la sucesión. En idéntico sentido, respecto de los clientes, no hubo un desplazamiento de la clientela y solo acudieron a la recurrente aquellos clientes con los que mantenían una antigua relación, clientes de la localidad.

Elartículo 72 de LGT , integrado en la sección 5ª'Las garantías'del capítulo V'La deuda tributaria',establece la derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en los supuestos previstos en dicho precepto, al disponer que '1.Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades Jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil';pudiendo originarse por tres causas distintas:Primera.- Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa 'por cualquier concepto', lo que supone una auténtica sucesión jurídica.Segunda.- Sucesión 'de facto' consistente en que una empresa cesa, aparentemente en su actividad, continuándola en verdad bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida, yTercera.- Adquisición por una empresa de elementos aislados de otra empresa deudora, lo que le permite aún sin transmisión jurídica de la titularidad, proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990 , exige la concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.- Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentenciade 2 de octubre de 2008 , ha dicho que 'elartículo 72.1 de la Ley General Tributariaestablece lo siguiente: "Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades Jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil" y que elartículo 13.2 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1.684/1990, de 20 de diciembre, añade que: "2. Esta responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos aislados de las Empresas respectivas, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la continuación de la explotación de la actividad".

De los preceptos anteriores se desprende que las deudas y responsabilidades tributarias se exigirán a los sucesores en la titularidad cuando adquieran todos los elementos integrantes de la explotación económica, o bien, cuando adquiriendo parte de esos elementos patrimoniales, dicha adquisición suponga una continuidad en la actividad que venía ejerciendo la empresa transmitente.

La continuidad en la actividad requiere que los elementos que se transmiten constituyan una unidad económica o funcional que posibilite la permanencia de la explotación económica.

Así pues, cabe afirmar que la derivación de deudas puede darse por tres causas diferentes: 1° Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa, como supuesto de sucesión jurídica; 2° Sucesión "de facto" una empresa cesa en su actividad y desaparece, continuando su actividad bajo una apariencia distinta -al efecto se aplica al ámbito tributario la doctrina del levantamiento del velo para justificar la posibilidad de aplicar la sucesión cuando ésta es de facto y no hay transmisión jurídico- formal; y 3° A través de la adquisición de elementos aislados de la deudora puede proseguirse la explotación de una empresa desaparecida.

Tanto en la sucesión "de facto" como en la que provoca la adquisición de elementos aislados, no se requiere la sucesión de todos los elementos personales y materiales, sino la simple continuidad en el ejercicio de la explotación. Así, se puede acreditar, aun sin la existencia de un título sucesorio, que la empresa sucesora mantiene en lo fundamental la actividad empresarial.

Por último señalar, que la inexistencia de un cese total de la empresa no impide apreciar el supuesto de hecho previsto en elartículo 72 LGT, esto es, la sucesión empresarial'.

A su vez, el propio Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia de 16 de noviembre de 1992 , entre otras, que la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una 'cuestión de hecho' que requiere una individualización concreta en cada caso, por lo que habrá de acudirse para su determinación a los datos obrantes en el expediente y a los consignados en el propio acto de derivación, siempre y cuando no hayan sido negados o desacreditados por la parte actora, habida cuenta de que su contenido goza de presunción de acierto y validez.

QUINTO:Partiendo de las premisas anteriores, resulta evidente la sucesión empresarial.

Los actos en virtud de los cuales la Administración ha dictado el acuerdo de derivación por sucesión han sido correctamente valorados. Este planteamiento, sin embargo, implica trasladar el problema en términos jurídicos, pues la discusión ya no radicaría en si estamos en un supuesto del artículo 72 de la L.G.T . sino en si lapruebaobrante en autos ha sido correctamente valorada a efectos de entender que se ha producido el supuesto de hecho 'sucesión' y 'titularidad' que dicho precepto contempla.

En el acuerdode derivación de responsabilidad originariamente impugnado, se establece que los hechos e indicios puestos de manifiesto en el expediente conforman el presupuesto de hecho que requiere el art. 72 de la Ley General Tributaria para exigir responsabilidad por sucesión en el ejercicio de la actividad. Los hechos e indicios determinantes de la sucesión en la actividad que venía desarrollando la entidad deudora, a través de la entidad sucesora, recogidos en dicho acto administrativo, son los anteriormente expresados referidos al mismo objeto social, la sucesión en el tiempo respecto al cese de actividad en una entidad y el comienzo en la otra de las operaciones, la coincidencia temporal entre la baja en el IAE de la primera y el ata en el mismo epígrafe de la segunda, a los que debe añadirse el traspaso de empleados, la cartera de clientes, la identidad de proveedores.

Se ha reseñado en otras sentencias que:'la sucesión (...) de facto de una empresa por otra, en la que la ausencia de título jurídico no es obstáculo para la apreciación del hecho sucesorio, practicado normalmente con la finalidad de eludir las obligaciones tributarias que gravitaban sobre la entidad primitiva',así como'la señalada en el artículo 13.2 del RGR, cuando se produce la adquisición de elementos aislados que normalmente no implican la sucesión en la actividad, pero que por su naturaleza y extensión, permiten que se produzca aquella'.

En el presente caso resulta claro que no se ha formalizado un acto expreso de transmisión jurídica entre las dos sociedades, tampoco serequiere la sucesión de todos los elementos personales y materiales, sino la simple continuidad en el ejercicio de la explotación. Así, se puede acreditar, aun sin la existencia de un título sucesorio, que la empresa sucesora mantiene en lo fundamental la actividad empresarial. En este caso, es obvio esa sucesión y aún cuando no exista identidad en los socios fundadores, si se ha producido un traspaso más que evidente de trabajadores, de bienes, de proveedores y clientela, era como una continuación de su actividad aprovechando que la deudora principal estaba en situación de insolvencia. Y así se produjo la creación de una nueva entidad con la asunción asunción gradual de la actividad y de los elementos de la antigua sociedad.

Por lo expuesto, se tiene por acreditada la derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión de actividad del art. 72 LGT , y tan solo en cuanto a la derivación de las sanciones, estar a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior: las sanciones tributarias correspondientes al deudor principal no son susceptibles de derivación del art. 72 LGT , y estar al acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de 12 septiembre 2006 que aparece en los últimos folios del expediente administrativo (494 y 495) que declara que el alcance de la derivación de responsabilidad no alcanaza a las sanciones tributarias impuestasPERO NO POR LAS RAZONES IMPUESTAS EN DICHO ACUERDO DE 12 SEPTIEMBRE 2006 SINO POR LAS EXPUESTAS EN EL PRESENTE RECURSO. Ese mismo acuerdo fija el alcance total del acuerdo de derivación subsidiaria a la entidad Compañía Levantina de Bolsas SL en la suma de 368.902'17€.

Por todo lo expuesto,se desestimael presente recurso contencioso administrativo.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo nº117/2011, interpuesto ante la Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-cuellar en nombre y representación deCOMPAÑIA LEVANTINA DE BOLSAS, S.L., contra la Resolución de fecha 31 de enero de 2011 del Tribunal Económico Administrativo Central, que declaramos conforme a derecho.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del T.S., dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.