Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1276/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0001276/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07172/2019

Demandante: Justino

Procurador:GLORIA MESSA TEICHMAN

Letrado: Justino

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 1276/2019, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN, en nombre y en representación de Justino, contra la resolución procedente del TEAC dictada en fecha 30 de Enero de 2019 (RG 4232/16) que estima parcialmente la reclamación interpuesta frente al acuerdo de derivación de responsabilidad por importe de 2.074.898,05 euros y acuerda que la derivación queda limitada a la deuda tributaria por el Impuesto de sociedades y a la sanción correlativa.

Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y deje sin efecto la derivación de responsabilidad.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- Tras el recibimiento a prueba y el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente el día 13 de Abril, aunque posteriormente, por necesidades del servicio se trasladó al día 27 de Abril, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución procedente del TEAC dictada en fecha 30 de Enero de 2019 (RG 4232/16) que estima parcialmente la reclamación interpuesta frente al acuerdo de derivación de responsabilidad por importe de 2.074.898,05 euros y acuerda que la derivación queda limitada a la deuda tributaria por el Impuesto de sociedades y a la sanción correlativa.

El razonamiento de la resolución del TEACen cuanto se refiere a la procedencia de la derivación se concreta en lo siguiente:

'El reclamante estaba autorizado en cuentas de la entidad deudora EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL y en mayo de 2011 presentó dos escritos ante la Administración, como representante de la deudora. Es decir, el interesado era el administrador de hecho de la deudora, participando en la comisión de las dos infracciones tributarias cometidas por la entidad EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL, dado que además era representante persona física de la entidad BLUEBONNET (administradora de la deudora EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL).

En efecto, la entidad EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL presentó declaraciones de IVA en el año 2011 con resultado negativo (modelo 303 y no presentó el modelo del Impuesto sobre Sociedades de dicho ejercicio. Sin embargo, dicha entidad vendió un inmueble en Calvià (Mallorca) el 1 de junio de 2011 por un importe de 4.200.000C, que constituía en principio la primera entrega del bien), por lo que dicha venta estaría sujeta al IVA y la ganancia obtenida al Impuesto sobre Sociedades, cometiéndose las infracciones tributarias correspondientes por ambas figuras tributarias.

El reclamante por tanto participó en la omisión del ingreso del importe del IVA y del Impuesto sobre Sociedades, con la infracción del artículo 191.1 de la LGT, por lo que ha de considerarse acreditado su participación activa en la comisión de las infracciones tributarias. En efecto el reclamante participó de forma activa en la indicada venta (como representante de BLUEBONNET PROPERTY LIMITED, administradora de la deudora), en la presentación de las declaraciones de IVA 2011, al mismo tiempo que conocía que el único activo que disponía entidad EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL era una propiedad inmobiliaria en Calvià, estaba autorizado en cuentas y firmó las órdenes de transferencia a entidades vinculadas con el anterior administrador, por lo que ha de concluirse que el reclamante tenía la gestión/dirección efectiva de la deudora y fue el causante/colaborador en la comisión de las infracciones tributarias.'

La resolución del TEAC objeto de recurso, además, estima parcialmente la reclamación solo en el punto que se refiere a que no era procedente la liquidación del IVA por las razones que se hicieron constar (acreditación de que era segunda transmisión y que había estado previamente arrendada) por lo que se limita el alcance de la derivación solo a la liquidación y sanción referidas al Impuesto sobre Sociedades eliminándose la derivación en relación con la liquidación y sanción por IVA.

SEGUNDO.- Son hechos relevanteslos siguientes:

- Con fecha 31 de mayo de 2016, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria dictó acuerdo por el que se declaró al ahora recurrente responsable de carácter solidario de las deudas de la entidad EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL, de conformidad con el artículo 42.1.a) de la Ley 58/2003, y ello en su condición de administrador.

- Las deudas de la sociedad EVOLUCIÓN PORTALS 1, SL, provienen de los conceptos Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto de Sociedades del ejercicio 2011 (y las correspondientes sanciones), como consecuencia de la falta de declaración de la venta de un inmueble.

- Con respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido, dado que dicho inmueble no contaba con la licencia de ocupación ni con la cédula de habitabilidad, fue aplicado el tipo impositivo del 18%. Posteriormente se constató que esta apreciación era un error.

- Contra dicho acuerdo, notificado el día 1 de junio de 2016, el reclamante interpuso reclamación económico administrativa el día 29 de junio de 2016.

- Dicha reclamación se respondió con la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso de fecha 30 de Enero de 2019 por la que se estimaba en parte la reclamación limitándose el alcance del acuerdo de derivación a la liquidación y sanción del Impuesto sobre sociedades.

- Previamente (con fecha 14 de Diciembre de 2016) se había dictado resolución de la Dependencia Regional de la Inspección de la Agencia Tributaria por la que se rectificaban los errores anteriores al haberse constatado la existencia de cedula de habitabilidad por lo que el tipo impositivo era del 8% lo que modificaba el importe del alcance de la declaración de responsabilidad tributaria.

TERCERO. -La parte recurrentefundamenta su demanda en los siguientes puntos facticos que menciona al inicio de su demanda:

- El recurrente no tuvo participación en la falta de autoliquidación del IS del 2011.

- El recurrente jamás hizo acto alguno de gestión de la vivienda ni de la sociedad.

- El recurrente jamás tuvo intervención en la gestión fiscal de la sociedad.

- El recurrente jamás hizo acto alguno de disposición ni cargo en las cuentas de la sociedad.

- El recurrente jamás cobró cantidad alguna de la sociedad.

- El recurrente no fue nunca administrador de la sociedad.

El abogado del Estadoen la contestación a la demanda entiende que 'Frente a lo que expone la demanda, la actuación del administrador responsable no consiste en 'impedir' la autoliquidación, sino en no atender a su presentación o en consentir que no se presente, ya que la responsabilidad de tal presentación corresponde al administrador. Por la misma razón tampoco cabe responsabilizar al asesor fiscal, puesto que concurriría culpa in eligendo o vigilando del administrador, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad civil que pudiese dirigir contra el mismo en su caso (así la página 6 de la misma demanda), sin perjuicio de la afirmación del asesor (sr. Pedro Francisco) negando su participación.

El hecho de que el inmueble transmitido fuese el único activo de la sociedad deudora, y el hecho de que estuviese ocupado por la familia del sr. Fausto (según admite el TEAC), en nada se relaciona ni afecta con la responsabilidad del recurrente en cuanto administrador de la sociedad.

Resulta irrelevante cualquiera que sea la situación y actuación del sr. Fausto, porque lo determinante es la situación del recurrente, puesto que lo primero no excluye que el recurrente fuese administrador de hecho y de derecho de la sociedad deudora.

De la propia exposición de la demanda resulta no sólo que el recurrente era representante de la sociedad administradora de la sociedad deudora, sino que disponía de titularidad de cuentas y realizaba actos propios del administrador social. Por tanto, tenía el deber propio del administrador en orden a cerciorarse de que la autoliquidación del Impuesto de sociedades se presentaba.

Finalmente se observa que el acuerdo de derivación de responsabilidad (páginas 21 y 24) considera al recurrente responsable respecto del Impuesto de sociedades por su condición de administrador de hecho de la sociedad deudora principal, como efectivamente consta acreditado, por lo que resultan irrelevantes los argumentos de la demanda indicando que cesó como representante de Bluebonnet antes de julio de 2012. Esta condición de representante de Bluebonnet, administradora de la sociedad deudora principal, abunda en la realidad de una situación conjunta consistente en que el recurrente era quien aparecía de hecho y de derecho como administrador'.

Por lo que se refiere a que la liquidación del Impuesto de sociedades de 2011 es incorrecta y debe anularse (a efectos del recurrente), lo que conllevaría la imposibilidad de derivar la responsabilidad; entiende el Abogado del Estado que esta pretensión ha sido totalmente omitida tanto en el procedimiento de derivación de responsabilidad como en la reclamación económico administrativa, por lo que la Administración no ha podido examinarla ni pronunciarse sobre ella, concurriendo desviación procesal y procediendo su desestimación.

Otro tanto sucede con pretensión de que se anule la sanción ha sido totalmente omitida en el procedimiento de derivación de responsabilidad y en la reclamación económico administrativa, por lo que procede su desestimación al concurrir desviación procesal.

CUARTO. -La parte recurrente ha formulado su escrito de demanda ciertamente desvinculado de la resolución que se pretende impugnar pues pretende, con la impugnación de la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, impugnar simultáneamente las liquidaciones de Impuesto de Sociedades e IVA (con sus correspondientes sanciones) respecto de las que se acuerda la derivación; aunque la estimación parcial de la reclamación económico administrativa hizo que, finalmente solo se acordara la derivación respecto del Impuesto de Sociedades (liquidación y sanción) dejando sin efecto la derivación respecto del IVA (liquidación y sanción).

En el escrito presentado por la parte ahora recurrente de reclamación económico administrativa, las alegaciones de la parte recurrente son las siguientes:

1.1. La vivienda levantada en el solar NUM000- NUM001 de la Unidad de Actuación Punta Negra. CALLE000 NUM002 de Calvià, pertenecía, a través de las sociedades CAMBIUM LTD. BLUEBONNET PROPERTY LTD y EVOLUCION PORTALS 1 SL a Don Fausto y su familia para su uso particular v no como actividad promotora.

1.2. La Vivienda de referencia fue utilizada por Don Fausto y su familia como propietarios desde su terminación hasta su venta en 2011.

1.3.- La vivienda fue construida con la finalidad de ser utilizada por sus propietarios y nunca con la intención de hacer una promoción Inmobiliaria.

Con relación a la gestión de la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL

1. La sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL no tenía actividad económica.

2. La gestión de la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL se hacía por Don Fausto. El interesado Justino nunca hizo acto alguno de gestión ni recibió remuneración ni gratificación alguna por haber sido representante permanente del administrador de EVOLUCION PORTALS 1 SL.

3. El interesado Justino no ordenó ningún movimiento de las cuentas de la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL.

4. Resulta acreditado que Don Fausto fue quien gestionó la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL. Que el Interesado Justino no realizó acto alguno de gestión de la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL. ni tomo decisiones para esta sociedad, ni ordenó las transferencias del precio de venta, ni actuó jamás sin previa expresa orden, siendo la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL una sociedad sin actividad económica simple tenedora de una vivienda en CALLE000 NUM002 de Calvià. Baleares.

En relación a la liquidación del IVA 2011, los argumentos que emplea el ahora recurrente en el escrito de reclamación económico administrativa son los siguientes:

1. Se trata de una segunda transmisión exenta de IVA v sujeta a ITP de conformidad con el art. 20.Uno.22 la ley del IVA. En consecuencia, se debe resolver que la transmisión de la vivienda sita en CALLE000 NUM002 de Calvíá. Baleares, no está sujeta a IVA al tipo reducido sino a ITP v Que, por lo tanto, no existe ninguna infracción tributaría al haber sido liquidado éste correctamente.

2. En cuanto a la sanción por el IVA, entiende que en ningún caso sería tampoco Infracción tributaría al estar excluida por el art. 179.2 LGT. El hecho de ser una vivienda ocupada por sus propietarios desde su construcción en 2003 hasta su venta en 2011 funda la Interpretación razonable de la exención por IVA de su transmisión v sujeción a ITP.

En cuanto a la liquidación y sanción del IS, los argumentos del recurrente se limitan a lo siguiente:

1. Al ser negativo el resultado del ejercicio no existe cuota tributaria a ingresar por el IS 2011.

2. La falta de ingreso de la cuota tributaria por IS2011 de la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL constituye un supuesto de infracción tributaria leve por ser negativa la cuota tributaria. Siendo leve y careciendo de cuantía, al ser negativa la cuota tributaria del IS 2011 de EOVLUCION PORTALS 1 SLu, la sanción debería ser la que se fija en el art. 198.1 LGT.

3. El interesado Justino dimitió de su condición de representante persona física de la sociedad administradora de EVOLUCION PORTAIS 1 SL con fecha de 3 de febrero de 2012 que fue inscrita con fecha de 8 de junio de 2012.

4. El interesado no tuvo intervención alguna ni actuó en el acto de Infracción por no tener en ese momento relación alguna con la sociedad EVOLUCION PORTALS 1 SL. Al dimitir de su condición de persona física representante permanente de la sociedad administradora BLUEBONNET PROPERTY LTD no podía actuar en forma alguna en el acto de liquidación del las de EVOLUCION PORTALS 1 SL del ejercicio de 2011.

QUINTO. -El articulo 42.1 de la LGT señala que 'serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a. Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción'.

Como se ha dicho por el Tribunal Supremo en diversas sentencias como las dictadas en recurso de casación 2866/2012 o 860/2014, son requisitos del supuesto los siguientes:

- La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.

- Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación 'cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos.

Sobre esta base resulta que en el propio escrito de demanda resultan acreditados y reconocidos determinados hechos que podrían justificar que se acuerde por la Administración tributaria la derivación que es la parte esencial de la resolución ahora recurrida:

- El recurrente fue representante persona física del administrador de la entidad EVOLUCIÓN PORTAL

- Toda la intervención del Sr. Justino estaba instruida previamente por el Sr. Fausto.

- Reconoce que Justino tenía el mero papel de ejecutor de las transferencias del importe resultante de la venta de la vivienda.

- Cuando se vendió la vivienda que era el único activo de la entidad EVOLUCIÓN PORTAL, fue el recurrente el que firmó las ordenes de transferencia.

- Justino firmó dos escrituras de préstamo a nombre de la sociedad.

- Reconoce que fue representante permanente de la sociedad BLUEBONET que era adminsitradora de EVOLUCIÓN PORTAL y que su actuación fue meramente fiduciaria de la deudora principal.

SEXTO.-No obstante, antes de pronunciarse expresamente sobre la procedencia de la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, el problema surge cuando en la demanda a partir del folio 23 se plantean dos argumentos que ya se plantearon ante el TEAC y a los que este no ha prestado ninguna atención y respecto de los que no ha efectuado pronunciamiento alguno:

- Inexistencia de deuda tributaria pues entiende que ha habido un error en el calculo del valor neto del inmueble objeto de transmisión.

- Improcedente calificación de la infracción pues entiende que no ha habido ocultación por lo que no procede sancionar por la vía del artículo 195 de la LGT.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda afirma que ambas cuestiones habían sido omitidas en el procedimiento de derivación de responsabilidad y en la reclamación económico administrativa, pero tal como hemos acreditado en el FJ Cuarto de esta sentencia, resulta que tal cosa no es cierta: la parte recurrente alegó fundadamente el indebido calculo del importe de la liquidación del Impuesto de Sociedades ante el TEAC y este no efectuó pronunciamiento alguno sobre esta cuestión.

No procederá sino la retroacción del procedimiento para que el TEAC efectúe el pronunciamiento preciso en relación con dichos dos argumentos que tanto la resolución impugnada como el propio Abogado del Estado han dejado huérfanos, a pesar de haberse planteado desde el inicio por la parte ahora recurrente.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,no procede efectuar imposición de las costas procesales de esta instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales GLORIA MESSA TEICHMAN, en nombre y en representación de Justino contra la resolución procedente del TEAC dictada en fecha 30 de Enero de 2019 (RG 4232/16) que estima parcialmente la reclamación interpuesta frente al acuerdo de derivación de responsabilidad; debemos anular la resolución del TEAC acordando la retroacción del procedimiento con el fin de que se pronuncie sobre las dos siguientes cuestiones:

- Inexistencia de deuda tributaria y existencia de un supuesto error en el cálculo del valor neto del inmueble objeto de transmisión.

- Improcedente calificación de la infracción.

Sin expresa imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.