Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 141/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de enero de dos mil doce.

Visto el presente recurso contencioso administrativo número 141/2011 interpuesto ante esta Sección Séptima de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, por la Procuradora doña María Jesús González Diez, en nombre y representación de don Millán , defendido por el Abogado don Luis Carballeda Galán, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 20 de octubre de 2.010, R.G. NUM000 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR de Cataluña de fecha 25 de septiembre de 2008 recaída en expedientes NUM001 y acumulados NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , en asuntos relativos a derivación de responsabilidad subsidiaria por cuantía de 217.409,28 euros, por cese de actividad, y providencias de apremio dictadas por impago en período voluntario de las deudas derivadas; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado, habiendo sidoPonente el Sr. don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO: el presente recurso contencioso administrativo se interpuso ante esta Sección Séptima en fecha 30 de marzo de 2011.

SEGUNDO: Admitido el recurso a trámite y recibido el expediente administrativo, en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de julio de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminaba suplicando que tras los trámites legales se dictase sentencia en la que estimando íntegramente este recurso, declare no ser conforme a derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO: El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO: No se recibió el recurso a prueba, se tuvieron por conclusos los autos y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de enero de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige el presente recurso, contra la resolución del TEAC de fecha 20 de octubre de 2.010, R.G. NUM000 , ya referenciada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO: Como hechos se pueden establecer los siguientes:

Mediante acuerdo fechado el 30 de septiembre de 30 de 2004, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaría, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1, párrafo 2º, de la Ley General Tributaria 230/1963, declaró al interesado responsable subsidiario de deudas contraídas por la sociedad OFICINA TÉCNICA DE ARQUITECTURA Y COMUNIDADES (en adelante OTAC), con un alcance de 217.409,28 €.

Las deudas tributarias generadas por OTAC tuvieron su origen en:

Autoliquidaciones presentadas por el sujeto pasivo no ingresadas en periodo voluntario de pago por los siguientes conceptos:

Retenciones de IRPF (3T/92, 4T/92 , 1 T/93, 2T/93, 3T/93 , 4T/93, 1 T/94,

2T/94, 3T/94 , 4T/94 , 1T/95, 2T/95, 3T/95) IVA Régimen General (3T/93, 4T/94 , 3T/95)

Liquidación del recargo por presentación extemporánea de autoliquidación, practicada por los órganos de gestión de la AEA T,

debidamente notificada el día 3 de enero de 1994.

Contra el mencionado acuerdo, notificado al interesado el 15 de octubre de 2004, junto con los instrumentos de pago de las deudas en período voluntario de ingreso, interpuso, el 8 de noviembre de 2004, reclamación económico-administrativa nº NUM001 ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña.

Ante la falta de ingreso en período voluntario de las deudas derivadas al

declarado responsable subsidiario la Dependencia Regional de Recaudación citada dictó las providencias de apremio, contra las que interpuso el interesado, el 1 de marzo de 2005, las reclamaciones que asimismo se indican enla resolución de declaración de responsabilidad subsidiaria y en la resolución del TEAC.

Dada la relación existente entre las mencionadas reclamaciones (nº NUM001 y las 17 reclamaciones formuladas contra las providencias de apremio), se decretó, por la Secretaría del Tribunal Regional, la acumulación de las mismas para su resolución conjunta, que tuvo lugar mediante resolución de 25 de septiembre de 2008, en la que se acordó desestimarlas confirmando los actos administrativos impugnados.

Contra la resolución anterior, notificada en fecha 4 de diciembre de 2008, el interesado interpuso el 23 de diciembre siguiente recurso de alzada ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en el que solicita su revocación declarando no haber lugar a la derivación de responsabilidad subsidiaria, alegando para ello en síntesis: a) Que la Administración tributaria entiende que la sociedad cesó en sus actividades en 1997, en cuyo momento no era administrador de la misma, ya que fue nombrado para dicho cargo en octubre de 1999, por lo que no concurre el requisito para efectuar la derivación;

b) Que el artículo 40.1 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, se configura como una medida sancionadora que dirige hacia el administrador una deuda ajena, debiendo aplicarse para su interpretación los principios inspiradores del orden penal de nulla pena sine culpa, el de presunción de inocencia y el de tipicidad; y e) Que el acto de derivación de responsabilidad debe notificarse con todos los elementos esenciales de las liquidaciones, confiriendo al declarado responsable todos los derechos del deudor principal, y que en el presente caso y respecto a las liquidaciones derivadas se han omitido elementos esenciales como son 'los distintos devengos y tipos de gravamen'.

Contra la anterior resolución se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y basa los fundamentos de impugnación, en los siguientes argumentos, idénticos a los contenidos en el recurso de alzada:

La declaración de derivación de responsabilidad subsidiaria se produce en base al supuesto previsto en el artículo 40.1 supuesto segundo de la Ley 230/1963 , que exige que el responsable subsidiario fuese administrador de la persona jurídica deudora principal tributaria, al tiempo del cese de su actividad, y el actor, no tenía tal condición en el año 1997, en el que se fija por la Administración el año del cese de actividad, ya que el mismo, fue nombrado en virtud de acuerdo asamblea de socios de la sociedad, elevado a escritura pública de fecha 15 de octubre de 1999.

El supuesto prevenido en el artículo 40.1 supuesto segundo de la Ley 230/1963 , contiene una infracción y una sanción, y por tanto debe seguirse el expediente que para tal declaración se lleve a cabo, conforme a los principios que rigen los expedientes sancionatorios.

Incongruencia en la resolución del TEAR de Cataluña en cuanto que no resuelve todas las cuestiones planteadas en el escrito de alegaciones, pues en el acuerdo de derivación no se con tienen los elementos esenciales de las liquidaciones que se derivan, que fija en la determinación del sujeto pasivo, base imponible, tipo de gravamen, devengo, en su caso exenciones, reducciones y bonificaciones y en su caso las sanciones impuestas.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

TERCERO:El artículo 40.1 inciso final de la Ley General Tributaria , exige para que proceda la derivación de responsabilidad subsidiaria de los administradores de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, la existencia de deudas tributarias pendientes, que haya cesado de hecho la actividad de la persona jurídica y que se tenga la condición de administrador.

El único extremo discutido en este recurso es si el administrador de la persona jurídica tiene que estar nombrado y ejercer el cargo antes, durante y después del cese de la actividad de la persona jurídica, o si responderá igualmente el administrador nombrado después del cese.

Tal y como se plantea la cuestión, la única salida que se permite es absurda, puesto que si la persona jurídica ha cesado, de hecho, su actividad, como sucede en este caso, (pues no tiene trabajadores, dados de baja en 31 de marzo de 1996), (la última autoliquidación de Impuestos se produce en el año 1997, y solamente sale a pagar las retenciones de IRPF correspondientes al 4T), (se da de baja en el IAE en 10 de noviembre de 1997), (a partir de estas fechas las autoliquidaciones que presenta salen negativas, demostrativas de la falta de actividad), la sociedad OTAC, no puede cumplir el objeto social a partir del 10 de noviembre de 1997, y la única solución legal que le resta al Administrador de la sociedad, es proceder a disolución liquidación de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo 104 y siguientes de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y el no hacer esta única función, conllevaría la asunción de las deudas pendientes desde el punto de vista personal, y con el patrimonio propio del administrador, por un comportamiento que podría llegar a considerarse temerario, o en su caso, proceder a reactivar la sociedad.

A la vista de estos hechos, no se entiende como puede reunirse la Junta General de Accionistas para nombrar un administrador que no tiene nada que administrar, salvo que se dedique a la disolución y liquidación de la sociedad por los trámites legales previstos en el artículo 104 y siguientes de la Ley; pero con independencia de ello, nos hallamos que el precepto de aplicación, artículo 40.1 párrafo primero inciso final, establece: asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas.

De este precepto de deduce, que junto al requisito del cese de hecho de la actividad de la persona jurídica, y de la existencia de deudas tributarias sin extinguir, se exige que el declarado responsable subsidiario, sea administrador de aquella.

Lo que no exige el precepto, es que se tenga la condición de administrador al tiempo del cese de la actividad, pues se puede ser nombrado administrador en un momento posterior, para cumplir el mandato de reactivar la actividad de la sociedad, o para proceder a la disolución y liquidación de la misma.

En el caso en que, el administrador, no lleve a cabo ninguna de estas actividades incurrirá en la responsabilidad establecida en este precepto, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2008 , al tratar la necesidad de imputar a título subjetivo, al administrador de la sociedad que se encuentre en este supuesto:

Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse de forma directa sobre si los términos en que se expresaba elpárrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributariaimplicaba la admisibilidad de una responsabilidad objetiva de los administradores en los supuestos de cese en la actividad con independencia de cuál hubiera sido su comportamiento, si existían obligaciones tributarias pendientes a cargo de la sociedad, o si, por el contrario, la responsabilidad en estos casos sólo podía exigirse cuando el administrador de la sociedad que cesaba en sus actividades había incurrido en una falta de diligencia.

En la actualidad, no hay duda que la nueva Ley General Tributaria remarca la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias.

Esta misma interpretación debe mantenerse también a juicio de la Sala, durante la vigencia de la Ley de 1963 , no obstante la expresión 'en todo caso' que utilizaba el precepto discutido y ello por las siguiente razones: (...)

Por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior.

La conclusión es, que no es necesario ser administrador al tiempo del cese de la actividad de la persona jurídica de al que se es administrador, pues la responsabilidad alcanza a éste, aun cuando su nombramiento sea posterior a dicho cese, y deviene de la negligencia o culpa, en no promover la disolución liquidación de la citada sociedad.

CUARTO:Se alega que no se ha seguido el procedimiento adecuado, al tratarse de un expediente sancionador, puesto que el de declaración de responsabilidad subsidiaria goza de la misma naturaleza de la de aquel.

Pero no se puede admitir esta afirmación, puesto que no existe ninguna infracción tributaria tipificada como tal, requisito imprescindible para ser considerada como tal, si no que nos hallamos ante un supuesto de hecho de naturaleza distinta, que se describe perfectamente en el artículo 40.1.2 de la Ley 230/1963 , y que se recoge, no en el capítulo relativo a infracciones y sanciones tributarias sino dentro del que trata el sujeto pasivo del impuesto y los responsables del tributo, Sección 2ª del Capítulo III del Título II de la citada Ley, y se ha seguido el procedimiento fijado para ello, previa declaración de fallido del sujeto pasivo, inicio del expediente, audiencia al interesado, y resolución de declaración de responsabilidad subsidiaria con determinación de la extensión de la misma.

QUINTO: Se alega por último que no se contiene en la resolución que declara la responsabilidad subsidiaria los elementos esenciales que debe contener toda liquidación, y que la parte concreta en base a la doctrina en: determinación del sujeto pasivo, base imponible, tipo de gravamen, devengo, en su caso exenciones, reducciones y bonificaciones y en su caso las sanciones impuestas.

En la relación de las liquidaciones que se le derivan, se hace constar, el número de la liquidación el concepto, la cuota, en su caso el importe de los intereses y el importe del Apremio, así como el total adeudado.

Si la parte hubiese estimado que necesitaba para su defensa algún dato nuevo, no había inconveniente alguno en que lo hubiese pedido en su momento, o durante la tramitación de este recurso, solicitando el recibimiento a prueba del mismo, y lejos de hacerlo, se limita a hacer esta alegación, apuntando que se le ha podido ocasionar indefensión como consecuencia de la ausencia de estos datos, pero que realmente se convierten en una mera alegación sin contenido alguno.

SEXTO: En relación con las providencias de apremio que también constituyen objeto de este recurso, no se ha hecho alegación alguna en su impugnación.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas, al no haber merito legal para ello.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 141/2011 interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora doña María Jesús González Diez, en nombre y representación de don Millán , defendido por el Abogado don Luis Carballeda Galán, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 20 de octubre de 2.010, R.G. NUM000 al que se contrae la demanda, por ser la misma conforme a derecho, por lo que se confirma en todas sus partes.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Contra esta resolución no puede prepararse recurso de casación. Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, una vez sea firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.