Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 164/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a once de junio de dos mil doce.

Visto el presente recurso contencioso administrativonº 164/2011interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de don Urbano Y DE DON Pedro Enrique , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2.011, R.G. NUM000 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de septiembre de 2.008, dictado en la reclamación nº NUM001 , en asunto relativo a derivación de responsabilidad por deudas tributarias y cuantía de 235.282,48 €; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado, habiendo sido Ponente el Sr. D. JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación de la parte recurrente se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2011, mediante escrito presentado ante esta Sección en fecha 8 de abril de 2011.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 21 de julio de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, que tras los trámites legales se dictase sentencia por la que estimando la demanda, se anule y deje sin efecto la resolución dictada por el TEAC de fecha 24 de febrero de 2011 por la que resuelve la reclamación económico administrativa número NUM000 interpuesta contra el acto de constante referencia por no ser ajustada a derecho.

TERCERO: El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, desestimando todos aquellos argumentos contenidos en la demanda.

CUARTO: No se recibió el pleito a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones por las partes, se declaro el recurso concluso, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 7 de junio de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2.011, R.G. NUM000 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de septiembre de 2.008, dictado en la reclamación nº NUM001 , en asunto relativo a derivación de responsabilidad por deudas tributarias y cuantía de 235.282,48 €.

SEGUNDO: Dicha resolución, así como está sentencia se basan en los siguientes hechos:

Con fecha 31 de marzo de 2005, el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Tributaria de Alicante dictó acuerdo por el que se declaró a los recurrentes responsables subsidiarios, como administradores de la sociedad EXPEDITO LÓPEZ RAMíREZ S.L., declarada fallida el 28 de octubre de 2005, de la deuda tributaría pendiente de esta entidad relativa a las liquidaciones derivadas de las actas de inspección por el Impuesto sobre Sociedades y el I.V.A., ejercicios 1998- 2000, por un importe de 235,282,48 euros, de conformidad con el artículo 40.1 de la anterior Ley General Tributaría .

En el citado acuerdo se señalaba que, los hechos contenidos en las actas fueron calificados como infracción grave los términos indicados en el artículo 79 de la anterior Ley General Tributaria al comprobar la Inspección tributaria diferencias de ingresos y gastos, con los contabilizados, así como que se escrituraron compraventas por un precio inferior al pagado por los compradores. Al mismo tiempo que en la fecha de los citados hechos, los recurrentes tenían la condición de administradores, al figurar su nombramiento en la escritura de constitución de la citada entidad de 2 de abril de 1997, con duración indefinida.

Contra el citado acuerdo, notificado el 5 de abril de 2005, los interesados interpusieron ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana la reclamación NUM001 el 25 de abril siguiente, en base a los siguientes motivos:

1.- La inexistencia de los presupuestos por los cuales se les deriva la responsabilidad por el artículo 40.1 párrafo primero de la Ley 230/1963 .

2.- Infracción de las normas de declaración de fallido del deudor principal.

3.- Ausencia de motivación de las liquidaciones inexistencia del incremento patrimonial respecto del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998, improcedencia del gravamen aplicado en relación al Impuesto sobre Sociedades 1998, y nulidad de la liquidación al IVA por prescripción del primer trimestre de 1998.

Reclamación que fue estimada parcialmente por resolución del citado Tribunal de 30 de septiembre de 2008, ya que el mismo Tribunal Regional había anulado con anterioridad la liquidación por IVA 1998-2000 en las reclamaciones NUM002 y NUM003 , lo que determinaba la improcedencia del acuerdo de derivación en relación a la misma. Al mismo tiempo, confirmó el resto del contenido del citado acuerdo, al considerarse conforme a derecho la declaración de fallido, así como haberse confirmado por el citado Tribunal las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades en las reclamaciones nº NUM004 y NUM005 en base a los hechos y fundamentos que se señalan en la propia resolución de la reclamación contra el citado acuerdo.

Disconforme con dicha resolución notificada el 17 de octubre de 2008, los obligados tributarios interpusieron recurso de alzada en escrito presentado el 14 de noviembre siguiente, en donde reiteran los argumentos planteados en el Tribunal de Instancia en el sentido de :

1.- La no concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para determinar la existencia de una relación directa entre la figura de los administradores y la infracción tributaria realizada por la mercantil.

2.- Improcedencia de la declaración de responsabilidad por incorrecta declaración de fallido del obligado principal.

3.- Improcedencia de las actas de inspección incoadas a la entidad deudora, dada la ausencia de prueba y motivación de los razonamientos esgrimidos por la inspección.

- Ausencia de incremento patrimonial respecto del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998.

- Improcedencia del tipo de gravamen aplicado en relación al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1998.

- Improcedencia de la derivación de deudas referidas a autoliquidaciones por la falta de motivación de las liquidaciones contenidas en las actas y la ausencia de elementos esenciales que identificación de las deudas incluidas en el acuerdo motivo de indefensión para los recurrentes.

TERCERO:La parte actora, en su escrito de demanda, alega lo siguientes motivos en los que fundamenta su recurso:

Improcedencia de la derivación de responsabilidad tributaria por no concurrir los requisitos legalmente establecidos, sobre todo en lo referente a la imputación subjetiva a los administradores de las infracciones cometidas pro la persona jurídica que administraban.

Improcedencia de la declaración de responsabilidad por incorrecta declaración de fallido del obligado principal.

3.- Improcedencia de las actas de inspección incoadas a la entidad deudora, dada la ausencia de prueba y motivación de los razonamientos esgrimidos por la inspección.

- Nulidad de la liquidación provisional por ausencia de motivación y prueba en relación al Impuesto sobre Sociedades, conteniendo una relación de los compradores y las manifestaciones hechas por ellos sobre el mayor precio pagado, en relación con el declarado por la sociedad deudora principal..-

-Ausencia de incremento patrimonial respecto del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998.

- Improcedencia del tipo de gravamen aplicado en relación al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1998.

- Improcedencia de la derivación de deudas referidas a autoliquidaciones por la falta de motivación de las liquidaciones contenidas en las actas y la ausencia de elementos esenciales que identificación de las deudas incluidas en el acuerdo motivo de indefensión para los recurrentes.

- Nulidad de pleno derecho de la resolución del TEAC dada la incongruencia omisiva y la falta de motivación en la que ha incurrido el citado órgano, al no resolver todas las cuestiones planteadas.

El Abogado del Estado, se opone a los motivos de impugnación contenidos en la demanda, pues no fue alegada en vía administrativa, ya que el recurso de alzada se funda únicamente en la falta de requisitos en la persona de la recurrente para dar lugar a la derivación de responsabilidad.

La parte actora en su escrito de conclusiones sostiene, que ya había hecho referencia al escrito de alegaciones formulado en la reclamación NUM006 , y que daba por reproducido en el escrito de alzada.

CUARTO:La primera cuestión que debemos resolver, es el defecto formal que denuncia la parte actora sobre la incongruencia omisiva que contiene la resolución del TEAC, al afirmar que no responde a la totalidad de los argumentos contenidos en el recurso de alzada, limitándose a remitirse a los argumentos de la resolución del TEAR, sobre la alegación relativa a la sucesión declarada en las deudas tributarias generadas por la deudora principal en relación con los Impuestos sobre Sociedades de los ejercicios 1998 a 2000, todo ello en base a lo dispuesto en los artículos 237 , 239 de la Ley 58/2003 y 133.3 de la Ley 30/1992 .

Al respecto debe decirse, que la parte actora, tanto en la fase de la reclamación interpuesta ante el TEAR de la Comunidad Valenciana, como en las alegaciones contenidas en el escrito interponiendo el recurso de alzada, como en el escrito de demanda de este recurso, no crítica el contenido de las resoluciones impugnadas, sino que reproduce los argumentos realizados en cada una de las fases mencionadas, por lo que el TEAC haciendo suyos los argumentos contenidos en la resolución del TEAR, los asume y los ratifica, declarando su conformidad a derecho. Pero no solo eso, las causas de nulidad por defecto de motivación, no puede dar lugar a un supuesto de nulidad absoluta, artículos 217 de la Ley 58/2003 , y 62 de la Ley 30/1992 , sino a un supuesto de anulabilidad, y en este caso, para poderse declarar una resolución anulable por falta de motivación, sería necesario que hubiese causado indefensión al administrado, indefensión, que en este caso, estaría concretada en que el mismo, no pudiese tener conocimiento de los motivos por los cuales se ha desestimado su pretensión, pero en el caso que nos ocupa, nos hallamos que existe una remisión a la resolución de instancia, haciendo suyos los motivos contenidos en ella, y en segundo lugar, ha tenido la oportunidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, en donde reproduce los mismos argumentos que le han servido para impugnar la resolución originaria en las distintas instancias que integran la reclamación económico administrativa, por lo que no puede decirse, se le haya causado indefensión alguna.

Además la consecuencia de la declaración de anulabilidad de la resolución del TEAC, sería la de retrotraer actuaciones para que se dictase una nueva resolución, lo que supondría que con el transcurso del tiempo se volvería a la situación procesal actual, pues no existen indicios que la resolución del TEAC hubiese de ser distinta del sentido que tiene la actualmente impugnada, por lo que por razones de economía procesal, no se hace necesario volver a la fase de decisión del recurso de alzada, debiéndose resolver en esta sentencia cuantos alegaciones haga la parte actora.

QUINTO: Se alega por la parte recurrente que no concurren los elementos necesarios para poder declarar la responsabilidad subsidiaría de los administradores de la sociedad deudora principal, pues no se ha demostrado la existencia de una responsabilidad subjetiva ni una imputación a tal título de la infracción cometida por la persona jurídica, ni se especifica el grado de negligencia en que haya podido incurrir cada uno de los dos administradores, entendiendo que tal imputación debe ser a título de dolo culpa o negligencia.

SEXTO: La derivación de responsabilidad que se hace a los hoy actores, lo es en base a lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria que dice: 1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, según la redacción que le fue dada por la Ley 10/1985 de 26 de abril.

De la lectura del artículo se desprende que la derivación de la responsabilidad tiene su base en dos causas: 1) El incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica originadora de las infracciones tributarias. Y 2) La existencia de obligaciones tributarias pendientes en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

Conviene recordar que la derivación de responsabilidad se produce por tratarse de dos administradores sociales en la medida que, por su específica obligación legal, tienen un especial deber de diligencia de un buen comerciante y debe intervenir en las cuentas anuales y balances. Por tanto en la materia que nos ocupa cada uno de los socios administradores asume la responsabilidad por las decisiones adoptadas conjuntamente, salvo en aquellos supuestos en que se acredite haber actuado con total diligencia, no haber asistido a la sesión o hayan votado en contra. En definitiva, salvo que prueben que han adoptado las medidas precisas y necesarias que les eximan de responsabilidad.

Debe tenerse en cuenta que cuando se producen los hechos, ejercicios 1998 a 2000, los hoy recurrentes eran administradores de la sociedad deudora principal como se admite por los actores.

La exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto se justifica cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente, cuestión que resulta de la expresión de la norma de aplicación al referirse a 'actos de su incumbencia'.

Desde tales principios deben ser analizadas las disposiciones de aplicación:

La sociedad deudora principal, era una sociedad de Responsabilidad Limitada, y se regía por la Ley 2/1995 que en su artículo 69 , cuando habla de la responsabilidad de los administradores, hace una remisión especifica a la regulación de la Ley de Sociedades Anónimas, en este caso, el R.D. Legislativo 1564/1989.

En esta última regulación normativa, se dice

1.- Expresamente el artículo 127 de la L.S.A , impone a los administradores de la sociedad, desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal; y a efectos del cumplimiento de sus funciones, en orden a una correcta gestión, el artículo 129 les reconoce una representación que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. Pero además, las normas de aplicación determinan un sistema por el cual los administradores pueden controlar la actuación de la sociedad, consistente en la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados; tales documentos habrán de ser firmados por los administradores, expresando la causa, si alguno no lo hiciere - artículo 171 de la repetida Ley -. Por su parte, el artículo 172, dispone que las cuentas anuales deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la sociedad. El artículo 189 impone recoger en las cuentas de pérdidas y ganancias una partida de 'otros impuestos' - artículo 189 A) 11-, lo que hace posible conocer el estado de la sociedad en cuanto a sus obligaciones tributarias.

De tal conjunto normativo, resulta que los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija, para conocer la situación de la sociedad - teniendo los instrumentos jurídicos al efecto -, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores.

El administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de, al menos alegar, aportando hechos concretos, que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Y ello no supone, que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad del administrador; bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de garante, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitación de un concreto resultado - en éste caso el incumplimiento de obligaciones tributarias -, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Cuestión distinta es la concurrencia de especiales circunstancias, que hicieran imposible la actuación de quien es garante; pero tales circunstancias han de ser alegadas de forma racional y fundada, por quien omitió la conducta expresamente impuesta por la norma jurídica; y ello, porque tales circunstancias suponen una justificación de la omisión del comportamiento debido, cuya prueba corresponde a quien la alegue.

Pues bien, todo el sistema descrito parte de una idea, el administrador tiene la oportunidad de controlar la actuación societaria, y si no lo hace por su descuido o negligencia responde frente a los incumplimientos tributarios de la misma. Pero decíamos también, que a tal efecto los administradores han de firmar las cuentas anuales - y desde luego el secretario las actas según el artículo 142 de la L.S.A . -, o bien salvar su voto o explicar la razón de su negativa. En realidad todo el sistema parte de la idea de que el administrador lo sea realmente.

La concurrencia de circunstancias excepcionales podía justificar la excusa de responsabilidad precisamente porque la responsabilidad deriva de un desempeño real y material de las funciones de los administradores y de una situación efectiva de control sobre la sociedad - obviamente esta excusa nunca puede derivar del incumplimiento de obligaciones cuando efectivamente pudieron cumplirse.

Por lo expuesto no puede admitirse, que las infracciones cometidas por la Sociedad deban imputarse a título de dolo o culpa a los administradores, pues tal exigencia provenía de la antigua redacción dada a dicho precepto y que fue modificada por la Ley 60/69, de 30 de junio de Reforma Tributaria, contiene dos variaciones: a) la de crear ex novo como causa de responsabilidad el cese de la actividad de la sociedad administrada y b) la supresión del requisito de la existencia de mala fe o negligencia grave en la conducta de los administradores, que de este modo sólo resultan responsables por la violación de un deber, cual es el de no realizar las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones y que sean imputables a los sujetos pasivos.

Por tanto es suficiente que el administrador haya incumplido por mera negligencia las obligaciones propias de su cargo, y tal negligencia existe desde el momento en que los administradores, dejan de cumplir con su obligaciones, como queda dicho, salvo que hayan salvado su responsabilidad, al tiempo de cometerse la infracción tributaria, aun cuando dicha infracción lo haya sido formalmente por uno solo de ellos, pues el otro, u otros, debieron evitar, que tal infracción se cometiese, o salvar su responsabilidad de forma expresa.

Por otro lado, no puede obviarse, que aun cuando la infracción se ha cometido por la sociedad administrada, como toda persona jurídica necesita de la intervención de personas físicas que actúen por ella, y quien tiene su representación, son los administradores.

SÉPTIMO: Alega la parte actora la improcedencia de la derivación de responsabilidad por incorrecta declaración de fallido del obligado principal pues no consta en el expediente administrativo ninguna actuación precisa que acredite la insolvencia del deudor principal y otros responsables solidarios.

Consta en el expediente administrativo, que la providencias de apremio, dirigidas a la deudora principal se notifican en fecha 5 de junio de 2002 y 3 de diciembre de 2003.

Iniciada la vía de apremio, se trata de averiguar la existencia de bienes o créditos a favor de la deudora, y el resultado negativo, como queda demostrado a lo largo del expediente, al que ha tenido acceso la parte recurrente, después de haber llevado a cabo cuantas diligencias de embargo fueron posibles, información solicitada al Registro de la Propiedad, y a posibles deudores de la entidad sujeto pasivo del impuesto, se declaran incobrables dichas deudas tributarias y se declara fallida la deudora principal sin responsables solidarios en fecha 28 de octubre de 2004.

Ante la falta de bienes suficientes, procede conforme ordena el artículo 164.1 del R.D. 1684/1990 , una vez comprobada en el curso del procedimiento de apremio la insolvencia de los deudores principales y de los responsables solidarios, serán declarados fallidos por el órgano de recaudación, en relación con lo establecido en el artículo 37.5 de la Ley 230/1963 , la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios; se desarrolla este precepto en el artículo 14 del mencionado R.D. que aprueba el Reglamento General de Recaudación , en los supuestos previstos por las leyes los responsable subsidiarios están obligados al pago de las deudas tributarias cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que los deudores principales y los responsables solidarios hayan sido declarados fallidos de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento.

Y la Administración Tributaria, ha procedido a localizar bienes de la deudora principal, una vez iniciada la vía de apremio para el cobro forzoso de las deudas tributarias de la misma, vía de apremio que se había iniciado con la notificación de las providencias de apremio, y ante la falta de bienes de la deudora principal, se declara fallida a la misma por resolución de fecha 28 de octubre de 2004.

Por tanto, se desestima esta alegación.

OCTAVO: Se alega seguidamente por la parte actora, la improcedencia de la derivación de responsabilidad por nulidad de las actas de inspección incoadas a Expedito López Ramírez S.L., dada la ausencia de prueba y motivación de los razonamientos esgrimidos por la inspección, que desglosa en los siguientes motivos: A) nulidad de la liquidación provisional por ausencia de motivación y prueba en relación al Impuesto sobre Sociedades. B) Ausencia de incremento patrimonial respecto del Impuesto sobre Sociedades al ejercicio 1998. C) Improcedencia del tipo de gravamen aplicado en relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1998.

NOVENO: Este motivo de impugnación se basa esencialmente en la falta de prueba de los hechos en los que se basa la liquidación provisional contenida en las actas, y del incremento patrimonial respecto del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1998, la falta de motivación y lA improcedencia del tipo de gravamen en relación con el citado Impuesto.

En definitiva se trata de un problema de carga de la prueba enunciado en el artículo 114 de la Ley 230/1963 , tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo.

Al respecto debemos traer a colación el valor probatorio que tengan las actas levantadAs por la Inspección.

Por lo que hace referencia a la fuerza probatoria del contenido de las Actas, el art. 145.3 de la Ley General Tributaria , dispone que: 'Las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario.' De lo establecido en este precepto, se desprende que, las actas, conforme al art. 1218 del Código Civil , dan fe 'del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste', 'hacen prueba, aún en contra de tercero', y se le concede a su contenido el valor de presunción 'iuris tantum', al poder ser desvirtuadas mediante prueba en contrario.

Por su parte, el artículo 62.2 RGIT dispone que 'las actas ... formalizadas con arreglo a las leyes hacen prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos que motiven su formalización y resulten de su constancia personal para los actuarios', añadiendo en un segundo párrafo que 'los hechos consignados en las ... actas y manifestados o aceptados por los interesados se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho'.

El precepto de la Ley General Tributaria (145.3) fue declarado conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en la STC 76/1990, de 26 de abril , que razona en el sentido de que no supone vulneración del principio de presunción de inocencia. En ella se declara que 'el precepto combatido constituye un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en las actas y diligencias de la Inspección tributaria, cuyo valor y eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba. A ello debe añadirse que ese valor probatorio solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias.'

DÉCIMO:Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, habrá que analizar, si en las actas se hace constar la apreciación personal del Inspector de los hechos que declara probados, respecto del ejercicio 1998; en los que se basa el incremento patrimonial, respecto del ejercicio 1999 del incremento de ingresos como consecuencia de haber vendido los pisos, garajes y locales comerciales, a un precio superior al declarado, recibiendo dinero aparte, así como manifestar dichos ingresos tenidos en el ejercicio 1999, en el año 2000.

En el acta levantada por la Inspección en fecha 15 de julio de 2003, nº A02 NUM007 , se hace constar, inicialmente, 'la situación de la contabilidad y registro obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente:

Presenta: Libros Diario de los ejercicios objeto de comprobación, Balances de Sumas y Saldos trimestrales y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias. Como consta en la diligencia nº 7, primero, los libros diarios recogen resúmenes de operaciones con asientos mensuales, por tanto siguen el sistema de anotación conjunta. Se le solicitó desde la diligencia nº 1 los libros auxiliares que desarrollasen los asientos mensuales, no se han presentado.

En base al art. 28.2 del Código de Comercio , la anotación conjunta será válida a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes.

Ante la ausencia de estos libros concordante, el obligado tributario no ha presentado el registro día a día de las operaciones relativas a su actividad, por tanto esto libros no cumplen el mandato del art. 25.1 del mismo cuerpo legal , en el sentido de que no se ha llevado una contabilidad ordenada que permitiese un seguimiento cronológico de todas las operaciones realizadas en el ámbito de su actividad.'

Al respecto, justifica el incremento de patrimonio del ejercicio 1998, '...No se ha presentado documentación alguna que justifique la procedencia u origen de las anotaciones realizadas en la cuenta 553. En resumen el obligado tributario contabiliza en el pasivo una deuda que no justifica por importe de 10.556.666 pesetas, tratándose por tanto, de una deuda inexistente, ya que no ha acreditado ni probado la realidad de la operación entre los socios y la sociedad, siendo precisamente el que fundamenta su derecho, en este caso, el que acredita en su pasivo una deuda, el que debe demostrar la realidad de la operación con los soportes documentales y contables precisos para ello. En consecuencia se aplica la presunción de obtención de una renta que no ha sido declarada, conforme al artículo 140.4 de la LIS . Esta renta no declarada se califica de incremento de patrimonio, según la definición dada a este concepto por el artículo 134.3 de la LIS .'

Los incrementos que tiene en cuenta la Inspección que le sirven de base para el incremento de la base imponible, son cantidades de dinero que ha recibido la deudora principal, como pago de parte del precio, que no se ha documentado en forma alguna, y cuyos datos, de exceso de pago, los ha obtenido de la propia declaración de los interesados, de la documentación bancaria, de compradores independientes, de la información para la venta de la promoción C/ DIRECCION000 NUM008 , publicidad en diarios de la promoción de DIRECCION000 , informe de tasación del inmueble, con lo cual, razona que con base en los anteriores apartados, desarrollado en el preceptivos informe ampliatorio, resulta que:

El obligado tributario dejó de declarar los ingresos correspondientes a las ventas de inmuebles de la promoción iniciada en 1997 mediante dos caminos:

1) Declaró en el ejercicio 2000 ventas realizadas en el año 1999.

2) Escrituró y declaró importes inferiores al precio real de los inmuebles.

El contribuyente excepto las viviendas... escrituró el resto de viviendas vendidas a 10.500.000 pesetas precio único y las plazas de garaje, excepto la escriturada con la vivienda NUM009 NUM010 que es el garaje NUM009 del sótano NUM011 , y los garajes vendidos al arquitecto de la promoción, los nº... al precio único de 1.500.000 pesetas. Estos hechos dan lugar a una diferencia de cifra de negocio entre la declarada y la comprobada de 40.891.742 pesetas que se incorporan a la liquidación del impuesto de este ejercicio.

De todo lo anterior, y sin que se haya hecho prueba en contrario por la parte actora, se puede afirmar, que los hechos recogidos en el acta, han sido de apreciación directa del Inspector actuante; que los mismos se han basado en la documentación y datos que refleja; que las consecuencias jurídicas de la comprobación de tales hechos, es el razonamiento jurídico apoyado en los preceptos legales que menciona. Quedando suficientemente probados los hechos que le sirven de base a la liquidación provisional que contiene el acta.

La parte actora no ha desvirtuado ninguno de tales hechos, ni en el período de inspección, ni en la vía económico administrativa, ni en este recurso, por lo que en virtud del principio de la carga de la prueba debe entenderse que la parte actora se ha limitado a tratar de hacer una interpretación de los hechos y de las normas jurídicas aplicables, favorable para sus intereses pero no ajustada a derecho.

DECIMO PRIMERO:Afirma la parte actora la improcedencia del tipo de gravamen en el 35%, atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 43/1995 .

La labor llevada a cabo tanto por los Tribunales Económicos Administrativos como por esta Sección, es de mera revisión, y a la vista de lo actuado por la Inspección fijó el tipo que le aplica, que fue aceptado por la parte, sin que se opusiera a ello, y en todo caso, al tratarse de incentivo fiscal deberá acreditarse en forma su existencia y haber obtenido la comprobación de ser acreedor de tal incentivo. No se ha producido un quebranto del principio de tutela judicial efectiva, pues la parte actora se limita a hacer tal alegación, apoyándose en su declaración del Impuesto del ejercicio 1997, y la resolución desestimatoria le contesta, que debió hacer esta alegación ante la Inspección al tiempo del trámite de alegaciones, constituyendo una cuestión nueva.

DECIMOSEGUNDO:Por último la parte alega que no se ha practicado prueba alguna de la realidad de las autoliquidaciones que son objeto de comprobación por parte de la Inspección y respecto de las cuales se procede a librar una serie de providencias de apremio, sin que puedan determinar los actores si son ciertos o no dichos hechos en loS que se basa.

Debe decirse que los actores, fueron los administradores de la sociedad. Que obran datos suficientes en el acta de inspección, que sirven de base suficientemente probada para la correspondiente liquidación provisional, su confirmación de punto de partida de la providencias de apremio y de la declaración de responsabilidad subsidiaria de los administradores hoy recurrentes.

Pero además como ya se ha dicho, no se ha practicado prueba alguna en contrario, y las actas gozan de presunción de certeza respecto de los hechos comprobados directamente por los inspectores por lo que procede también desestimar esta alegación.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas, al no haber merito legal para ello.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Sedesestimael recurso contencioso administrativonúmero 164/2011interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de don Urbano Y DE DON Pedro Enrique , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2.011, R.G. NUM000 , al que se contrae la demanda, por ser la misma conforme a derecho, por lo que se confirma en todas sus partes.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Contra esta resolución no puede prepararse recurso de casación, por razón de la cuantía independiente de cada una de las liquidaciones cuyos importes se derivan.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, una vez sea firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.