Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 182/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000182/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00190/2017

Demandante:D. Darío

Procurador:Mª. DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

Madrid, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 182/2017, interpuesto por D. Darío , representado por la Procuradora Dª. Rosario Alonso Zamorano contra la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión presentado contra el acuerdo de 19 de noviembre de 2018 de derivación de responsabilidad por deudas tributarias de la empresa MACOIMPER SL. Ha sido parte en autos la Administración del Estado demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. Es ponente la señora Dª MARIA JESUS VEGAS TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Darío , representado por la Procuradora Dª Rosario Alonso Zamorano ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión presentado contra el acuerdo de 19 de noviembre de 2018 de derivación de responsabilidad por deudas tributarias de la empresa MACOIMPER SL.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO.-Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado al efecto en el que terminó suplicando que se dicte Sentencia por la que se proceda a declarar que no es conforme a derecho la desestimación del recurso extraordinario de revisión interpuesto y, en consecuencia, se proceda por la Administración a la devolución de las cantidades abonadas por tal concepto, con los intereses legales que corresponda y a que cese la actividad ejecutiva que sigue manteniendo en el mismo, con expresa condena en costas a la parte demandad si se opusiera.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

QUINTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el 26 de febrero del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión presentado contra el acuerdo de 19 de noviembre de 2018 de derivación de responsabilidad por deudas tributarias de la empresa MACOIMPER SL. por el concepto de falta de ingreso de retenciones del trabajo de los ejercicios 2003 y 2004, más as sanciones correspondientes y los apremios, por importe de 27.981,46 euros.

Expone la parte recurrente como fundamento de las pretensiones que ejercita en el presente procedimiento que con posterioridad la fecha en que ha adquirido firmeza la resolución que declaraba la responsabilidad subsidiaria de los Administradores de la empresa MACOIMPER S.L. por obligaciones tributarias, derivadas de la obligación de retener cantidades sobre los sueldos de los trabajadores, ha aparecido un documento de valor esencial consistente en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, de fecha 1 de julio de 2015 , dictado en procedimiento ordinario 400/2012,en la que, dando la razón al recurrente, Don Indalecio , estima el recurso presentado ,anulando el acuerdo de derivación de responsabilidad en este mismo expediente de responsabilidad subsidiaria, interpuesto por el otro declarado responsable subsidiario por inexistencia del hecho infractor y por tanto de las sanciones impuestas, aceptando la tesis de la nulidad de la actuación de la Administración por la ausencia e prueba de los hechos que motivaron el expediente, y por tanto del enriquecimiento injusto de la Administración.

Afirma que dicha sentencia es un documento esencial aparecido con posterioridad que revela el error cometido por la Administración, que no es un error de interpretación de la normativa aplicable o discrepancia sobre su aplicación y por tanto subsumible dentro de las causas previstas para la revisión del acto administrativo recurrido, recogidas en el artículo 125 de la ley 39/2015 , concretamente en su .1, letra b), y en el art. 244.1 de la LGT .

SEGUNDO.- La Administración demandada opone, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por inexistencia de acto recurrible, artículo 69.c y 69.e de la LJCA . Explica que el interesado interpuso recurso extraordinario de revisión ante el TEAC el día18 de julio de 2016 y recuerda que el artículo 244.6 de la Ley 58/2003 establece un plazo de un año para su resolución., por lo que habiendo presentado el ahora recurrente recurso contencioso administrativo el día 7 de marzo de 2017 y por tanto antes de un año desde la interposición del recurso de revisión, ni se había producido todavía la presunción de resolución desestimatoria (por lo que no había acto impugnable, y no se había abierto la vía judicial), ni se cumplía el plazo de interposición del contencioso a partir de un año desde la interposición del recurso extraordinario de revisión.

Y añade que se interpone el recurso extraordinario de revisión en julio de 2016, invocándose una sentencia de julio de 2015, muy posterior al plazo establecido en el artículo 244.5.

Con carácter subsidiario interesa la desestimación del recurso y la conformación de la resolución recurrida-argumentando que sentencia ni tiene valor esencial para el expediente del hoy recurrente ni evidencia un error cometido, puesto que abonados salarios sí existe un deber de retener, aunque en ciertos casos se haya indicado que no debe realizarse una regularización de las retenciones si ello genera un enriquecimiento injusto porque, a la fecha de regularizar tales faltas de retención, los retenidos ya habían abonado efectivamente el tributo (normalmente IRPF) y además no se habían deducido retención alguna. Se trata de un tema casuístico, de construcción judicial, y que no ha sido unánime hasta su consolidación por la jurisprudencia, además de que no se excluyen las sanciones por infracción del deber de retener. En consecuencia, no cabe sostener que de la citada sentencia se tuviese que concluir necesariamente la improcedencia de derivación de responsabilidad al recurrente, máxime cuando la solución depende de la prueba que en cada caso se practique sobre retenciones, sus fechas, autoliquidaciones y sus fechas.

TERCERO.-Expuestos los términos del debate, hemos de resolver la excepción de inadmisibilidad del recurso formulada por el Abogado del Estado por supuesta falta de agotamiento de la previa vía administrativa, es decir, por extemporaneidad anticipada en la interposición del presente recurso.

Para ello conviene recordar que la jurisprudencia ha sido extraordinariamente flexible en casos de extemporaneidad anticipada, esto es, de formulación de los recursos antes de que, por el transcurso del plazo reglamentario, deba entenderse producido el acto presunto por silencio.

En este sentido podemos citar la STS de 14 de marzo de 2007 y la doctrina también establecida en la STS de 22 de diciembre de 2005 , a cuyo tenor:

'En el supuesto de autos cabe afirmar esa clara desproporción y, por tanto, la improcedencia de la declaración de inadmisibilidad a que llegó la Sala de instancia, en una situación como la descrita, en la que la Administración ha adoptado su postura definitiva, pues en el momento de confirmarse en súplica el auto de fecha 24 de marzo de 2003 (por el que se acordaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo) ya había transcurrido el plazo de los tres meses para que operara el silencio y podía entenderse abierta la vía jurisdiccional, y por ello podía entablarse y discurrir sin merma alguna el debate procesal; así que ha de entenderse satisfecho el fin que la causa de inadmisibilidad en cuestión pretende preservar y, por tanto, carente de toda proporción sacrificar el contenido propio o normal del derecho a la obtención de tutela judicial, (cuál es la resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas en el proceso), a lo que no es ya más que un mero rigor formal, constituido por la exigencia de que aquella postura definitiva fuera previa a la interposición del recurso jurisdiccional. Y así en Sentencia de 14 de noviembre de 2003 decíamos 'la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto. En casos como el presente de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho (Sentencias de 19 de mayo de 2001 , 1 de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989 , y las que se citan en esta última) que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad que se pronuncia en la resolución recurrida'.

Pues bien, en el caso examinado, de acuerdo con la doctrina expuesta, el defecto consistente en la prematura interposición del recurso contencioso administrativo ha quedado subsanado por el transcurso del plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto, por lo que la primera causa de inadmisibilidad invocada ha de ser desestimada, procediendo, en consecuencia, el examen de las cuestiones de fondo planteadas en la demanda.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 244 de la LGT , el recurso extraordinario de revisión se interpondrá en el plazo de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que quedó firme la sentencia judicial. Pues bien, en el caso examinado, el recurso extraordinario de revisión se fundamenta en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justifica de Valladolid, con sede en Valladolid, de 1 de julio de 2015 , que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D, Indalecio contra la Resolución del TEAR de Castilla León de 31 de enero de 2012 que a su vez estimó en parte la reclamación económico administrativa nº NUM000 , dictada en el incidente de ejecución planteado contra el acuerdo del fallo del TEAR de 31 de marzo de 2011, que anuló el acuerdo de derivación de responsabilidad de 19 de noviembre de 2008. Sin embargo, no consta en las actuaciones en qué fecha tuvo el recurrente conocimiento de dicha Sentencia, por lo que no conociendo el dies a quo para el cómputo del plazo establecido en el artículo 244.5 de la LGT , no podemos estimar que concurra la infracción del referido precepto.

QUINTO.-El artículo 244 de la Ley 58/2003 de 17 diciembre, General Tributaria , establece que '1. El recurso extraordinario de revisión podrá interponerse por los interesados contra los actos firmes de la Administración tributaria y contra las resoluciones firmes de los órganos económico-administrativos cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que aparezcan documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido.

b) Que al dictar el acto o la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior a aquella resolución.

c) Que el acto o la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. La legitimación para interponer este recurso será la prevista en el apartado 3 del artículo 241.

3. Se declarará la inadmisibilidad del recurso cuando se aleguen circunstancias distintas a las previstas en el apartado anterior.'

El recurso de revisión es un recurso extraordinario que se da por motivos tasados y que tiene la virtualidad de atacar actos de gestión tributaria o resoluciones económico- administrativas firmes. De acuerdo con el carácter extraordinario del recurso, 'han de examinarse con estricto rigor los elementos determinantes del mismo, limitando su alcance a los casos taxativamente señalados por la ley y al contenido de los mismos, sin que sea lícito ampliarlos ni en su número ni en su significado por interpretación o consideraciones de tipo subjetivo' ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 22 Feb. 2010, rec. 238/2008 ; o de 16 de abril de 2007, Recurso núm. 403/05 ).

SEXTO. -En el caso examinado, la parte recurrente fundamenta su recurso extraordinario de revisión en el artículo 244-1.a) de la Ley General Tributaria , a saber, 'que aparezcan documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido'.

Estos términos apuntan a la idea de que los documentos susceptibles de incluirse en la repetida causa, aunque sean posteriores, han de ser unos que pongan de relieve, que hagan aflorar, la realidad de una situación que ya era la existente al tiempo de dictarse esa resolución, o que ya era la que hubiera debido considerarse como tal en ese momento; y, además, que tengan valor esencial para resolver el asunto por tenerlo para dicha resolución la situación que ponen de relieve o que hacen aflorar. Son documentos que, por ello, han de poner de relieve un error en el presupuesto que tomó en consideración o del que partió aquella resolución. En este sentido, la jurisprudencia, de forma reiterada, admite que sentencias judiciales que hagan aflorar la realidad de tales situaciones lleguen a ser incluidas entre los documentos a que se refiere la causa, pero señala que lo que no cabe incluir son sentencias que meramente interpretan el ordenamiento jurídico aplicado por esa resolución de modo distinto a como ella lo hizo. Ni tan siquiera, aunque se trate de sentencias dictadas en litigios idénticos o que guarden entre sí íntima conexión' -doctrina reiterada por la STS de 17 de junio de 2009 (Rec. 4846/2007 )-. Por último, la STS de 12 de noviembre de 2001 (Rec. 6752/1997 ) sostiene que lo que 'no es institucionalmente posible, es que pretenda invocarse una sentencia dictada en casación con el carácter de documento público que demuestre el error de la Administración al resolver, pues de la dicción literal del núm. 2 del art. 118 LRJ-PA , y de la propia significación de la revisión administrativa, viene a inferirse que los documentos a que se refiere ese precepto, han de referirse a hechos o circunstancias pertenecientes al círculo que configura la situación en que se produce la resolución administrativa recurrida en revisión, que, de haber sido conocidos por la Administración en el momento de resolver, hubieran dado lugar a un pronunciamiento favorable a quien de esa forma extraordinaria recurre'.

Esta doctrina es aplicable a la revisión extraordinaria en el ámbito tributario.

SÉPTIMO.-En el presente caso, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, debe concluirse que no concurren las circunstancias necesarias para que haya lugar a abrir esta vía excepcional por las razones que pasamos a exponer.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia, con sede en Valladolid, que aporta el recurrente, de 1 de julio de 2015 , estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D, Indalecio contra la Resolución del TEAR de Castilla León de 31 de enero de 2012 que estimó en parte la reclamación económico administrativa nº NUM000 , dictada en el incidente de ejecución planteado contra el acuerdo del fallo del TEAR de 31 de marzo de 2011, que anuló el acuerdo de derivación de responsabilidad de 19 de noviembre de 2008. La citada Sentencia fundamentó su pronunciamiento estimatorio en los siguientes términos:

'La necesidad de la acreditación de las cantidades efectivamente abonadas por los empleados de la deudora principal MACOIMPER SL con ocasión de su tributación por el IRPF de los ejercicios 2003 y 2004, para así evitar un enriquecimiento justo por parte de la administración tributaria, fuera a costa de aquella, de los trabajadores o del Fondo de Garantía Salarial, ratio decidendi del pronunciamiento del TEAR de 31 marzo 2011 (reclamación económico administrativa número NUM000 ), se ha considerado solventada por el TEAR en la resolución que hoy se revisa, reputando suficiente el informe redactado por la Jefa de la Dependencia Regional de Recaudación de 19 julio 2011, que entre otras cosas, indicaba ' 6. Se ha comprobado que los trabajadores si aplicaron en su declaración del IRPF, ejercicios 2003 y 2004 las retenciones que MACOIMPER autoliquidó y no ingresó. 7. Se ha comprobado, asimismo, que el FOGASA no autoliquida ni ingresa en la AEAT las cantidades correspondientes a las retenciones de los sueldos y salarios que realiza a los trabajadores en caso de impago por parte del empleador '. En apoyo de este pronunciamiento del TEAR, la defensa de la administración del Estado recuerda la presunción de validez de la actuación de la Administración tributaria en aplicar el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , y que, además, los datos tributarios de los trabajadores tienen carácter reservado en aplicación del artículo 34 de la LGT .

Contrariamente, el actor insiste en la inexistencia de la comprobación del hipotético enriquecimiento injusto a cargo de la administración tributaria. Advierte que no consta en el expediente administrativo la comprobación realizada, ni tampoco se le ha dado traslado de la misma. En suma, entiende la necesaria constancia de una mínima actuación de comprobación y no sólo un certificado de la misma.

Planteado en estos términos el debate, es parecer de la Sala que la razón asiste a la parte actora. El certificado redactado por la Jefa de la Dependencia Regional de Recaudación es insuficiente. Se debía explicitar mucho más las actuaciones de comprobación realizadas, permitiendo verificar si lo habían sido todos los empleados, quienes, en qué cantidades, en qué medida y en qué ejercicio... etc. Ha de resaltarse que esta autoridad es precisamente la encargada de ejecutar el fallo. El control, de admitirse sin mayores garantías ese acuerdo como justificación y motivación válida sería imposible.

Como es sabido, y saliendo al paso de los argumentado por la defensa de la administración del Estado, la presunción de validez de los actos administrativos no implica una inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 29 de febrero de 2012 (RC 3267/2009 ) y 31 de enero de 2012 (RC 1019/2009 ): ' Ciertamente la presunción de validez de los actos administrativo que establece el 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no supone invertir la carga de la prueba, pues la consecuencia de esa presunción es que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo, como se señala en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2010 (casación 5205/2006 ), entre otras. En el proceso judicial cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias '.

Y en relación con el carácter reservado de los datos tributarios de tercero, el mismo, no puede erigirse en un límite a la facultad decisoria de los Tribunales de Justicia. El propio artículo 34 de la LGT establece excepciones en favor de los tribunales respecto de ese principio de reserva de los datos tributarios. Pero, más aún, este debate que perfectamente puede no plantearse en términos, de suerte que la administración tributaria podría haber explicitado que actuaciones ha realizado, con quiénes y en qué medida, siempre con reserva de la información tributaria sensible.

Y finalmente, exigida en sede jurisdiccional la acreditación de esas actuaciones de comprobación, no puede adoptar la defensa de la administración del Estado una posición maximalista que, correlativamente, deja indefensas a las demás partes en litigio. Debe recordarse que ante los tribunales de justicia la administración del Estado se sitúa en posición igual, siquiera de cara a la distribución de la carga de la prueba debe por tanto asumir las consecuencias de su comportamiento procesal, procediendo la estimación del recurso'.

A la vista de la fundamentación que hemos transcrito, podemos afirmar que dicha Sentencia no declara que no haya existido el hecho infractor y que no existiera obligación de retener la cantidad legal respecto de los salarios de los trabajadores. del que dimana la derivación de responsabilidad, como afirma el recurrente en su demanda. La estimación del recurso se fundamenta en la falta de acreditación de las actuaciones de comprobación realizadas por la Administración en relación con la inexistencia de enriquecimiento injusto por parte de la Administración en ejecución de lo ordenado por la resolución del TEAR de castilla León, de 21 de enero de 2012, considerando insuficiente la Sala, a tales efectos, certificado redactado por la Jefa de la Dependencia Regional de Recaudación.

Así las cosas, la citada Sentenciacarece de idoneidad a los efectos pretendidos por la parte recurrente, dado que no evidenciar el error de las resoluciones administrativas en última instancia recurridas, esto es, no ponen de manifiesto, de manera incontrovertible y sin hacer una ponderación,la existencia de un error que. conforme a la jurisprudencia antes referida, pueda integrar el supuesto revisto en el artículo 244.1.a) de la Ley 58/2003 de 17 diciembre, General Tributaria .

Por lo expuesto, el presente recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , la imposición de costas a la parte demandante.

Visto los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo que, ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha interpuesto D. Darío , representado por la Procuradora Dª Rosario Alonso Zamorano contra la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión presentado contra el acuerdo de 19 de noviembre de 2018 de derivación de responsabilidad por deudas tributarias de la empresa MACOIMPER SL, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de30 díasa contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente, deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en elBANCO SANTANDERnúmero2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órganode procedencia con testimonio de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.