Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 191/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a siete de mayo de dos mil doce.

Visto el presente recurso contencioso administrativo número 191/2011 interpuesto ante esta Sección Séptima de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, por el Procurador don Luciano Rosca Nadal, en nombre y representación de don Carlos Y DON Celso , contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 16 de noviembre de 2010, por la que la Vocalía Cuarta, resolviendo el recurso ordinario de alzada nº 7516/08, desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR de Castilla y León (Burgos) de fecha 29 de agosto de 2008, por la cual se desestiman las reclamaciones NUM000 y NUM001 , que fueron interpuestas contra la resolución de fecha 22 de enero de 2007 dictada por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Segovia, interpuesto contra el acuerdo de fecha 18 de noviembre de 2006 del que se deriva laresponsabilidad subsidiariade los reclamantes y referido al Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2003 por importe de 158.249,26 euros de alcance de la responsabilidad; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado, habiendo sidoPonente el Sr. don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO: el presente recurso contencioso administrativo se interpuso ante la Sección Sexta de esta Sala en fecha 14 de enero de 2011, la cual remitió las actuaciones a esta Sección, conforme a las normas de reparto.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 17 de junio de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó que tras los trámites legales se dictase sentencia por la que se reconozca como único responsable de la dirección de la mercantil a don Celso , que anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene a la administración a todas las costas que se deriven de este proceso.

TERCERO: El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se declarase la inadmisibilidad del recurso y en el supuesto en que se entrase a conocer del fondo, la desestimación del presente recurso.

CUARTO: Se recibió el recurso a prueba y no se pudo practicar la testifical admitida, por fallecimiento sobrevenido del testigo propuesto. Una vez evacuado el trámite de conclusiones por las partes, por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 16 de noviembre de 2010, por la que la Vocalía Cuarta, resolviendo el recurso ordinario de alzada nº 7516/08, desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR de Castilla y León (Burgos) de fecha 29 de agosto de 2008, por la cual se desestiman las reclamaciones NUM000 y NUM001 , que fueron interpuestas contra la resolución de fecha 22 de enero de 2007 dictada por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Segovia, interpuesto contra el acuerdo de fecha 18 de noviembre de 2006 del que se deriva la responsabilidad subsidiaria de los reclamantes y referido al Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2003 por importe de 158.249,26 euros de alcance de la responsabilidad.

Los hechos en los que se basa la presente sentencia son lo siguientes:

En fecha 16 de noviembre de 2006, el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la A.E.A.T.,declaró la responsabilidad subsidiaria de don Carlos y don Celso en calidad de administradores solidarios de la mercantil Domínguez Mardomingo Hermanos S.L. con una extensión de 159.418,40 € en concepto de IVA y sanciones correspondientes al ejercicio 2003, tal y como se estableció en el acta firmada en disconformidad A02 NUM002 y acuerdo sancionador derivada de aquella, entendiendo la resolución del TEAR y la del TEAC, que de dicha acta y del informe ampliatorio se desprenden como motivos fundamentales que han dado lugar a la regularización efectuada por la Inspección los siguientes:

Que ha quedado probado que la mercantil se dedicaba a la compraventa de vehículos usados que compraba a través de un intermediario en Bélgica aplicando el régimen fiscal de IVA dedicado a la venta de bienes usados.

Que queda acreditado mediante informe de la ONIF que consta en el expediente que quienes vendían dichos vehículos a los reclamantes eran presuntos testaferros de una trama organizada de automóviles. Que dichos vendedores eran utilizados de forma instrumental en el supuesto fraude de IVA. Que llevadas a cabo actuaciones de comprobación sobre los supuestos testaferros ha quedado suficientemente acreditado por una pluralidad de indicios probados en el expediente que estos han sido utilizados de forma instrumental en la compraventa de vehículos a fin de obtener un régimen fiscal de tributación por el IVA más favorable para los contribuyentes como es el régimen especial de bienes usados.

A la vista de los antecedentes anteriores la inspección regulariza la situación tributaria aplicando el régimen fiscal que debería aplicar siendo este régimen general de IVA.

La sanción tributaria se impone esencialmente por dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentarios señalados las cantidades adeudas así como por acreditar improcedentemente saldos a compensar en ejercicios posteriores.

La parte actora en su escrito de demanda limita los motivos de oposición a los siguientes puntos:

El único administrador efectivo de la sociedad era don Carlos , puesto que su hermano don Celso se limitó a ser un socio capitalista sin intervenir para nada en la marcha del negocio.

Por otro lado alega que las cuestiones planteadas quedan reducidas a las dos siguientes, admitiendo por tanto, las soluciones dadas por las resoluciones del TEAR y del TEAC a las alegaciones realizadas tanto en la reclamación como en el escrito de interposición del recuso de alzada:

Si deben considerarse como realmente realizadas por don Jose Ramón y don Aureliano las operaciones de compra de vehículos posteriormente transmitidos.

Si resulta de aplicación el Régimen Especial de Bienes Usados a las operaciones de venta realizadas por la entidad y si las cuotas soportadas por compra de vehículos en Régimen General de IVA de esos proveedores pueden ser deducidas de las cuotas de IVA devengados de la entidad.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

SEGUNDO: Lo primero que debe decirse, es que la parte actora admite que concurren los supuestos para que prospere la declaración de responsabilidad subsidiaria, es decir que los recurrentes al tiempo de cometerse la presunta infracción tributaria por la persona jurídica, eran administradores de la misma.

TERCERO:Debe desestimarse la pretensión de la parte actora, en el sentido que se declare como responsable solamente a don Carlos , al ser éste el administrador real de la sociedad, sin que en la misma haya tenido intervención alguna su hermano don Celso .

Y procede esta desestimación, pues se presume que los administradores de una sociedad actúan como garantes para que dicha sociedad obre conforme a la legalidad vigente, exigiéndoles el artículo 127 de la LSA que 'los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal', y la forma de manifestarse el cumplimiento de esta obligación, es el control que sobre la actividad mercantil, económica, financiera y fiscal dela sociedad debe efectuar los nombrados administradores, de forma que frente al comportamiento de uno de ellos, el otro, u otros, deben comportarse con sujeción a la ley oponiéndose a lo pretendido por el administrador efectivo, y en su caso salvando su responsabilidad con el voto en contra; al no hacerlo así incumplen en el ejercicio de sus obligaciones y por tanto deben responder con los que así han actuado bien sea por negligencia in vigilando o in eligiendo.

CUARTO:Se alega por la parte actora si deben considerarse como realmente realizadas por don Jose Ramón y don Aureliano las operaciones de compra de vehículos posteriormente transmitidos, pues ello supondrá que se ha efectuado la compra y posterior venta de vehículos usados con el resto de consecuencias que se verán posteriormente.

En el acta firmada de disconformidad aparece que en el primer trimestre de 2003, la sociedad representada por los actores compró a don Jose Ramón 3 vehículos, que volvió a revender, y le aplicó el Régimen Especial de Bienes Usados del IVA.

En el segundo trimestre de 2003, hizo la misma operación con 9 vehículos y 2 más que autoliquidó por el régimen general del IVA.

En el tercer trimestre de 2003, hizo la misma operación con nueve vehículos que compró a don Jose Ramón , a los que aplico el REBU, y otros cinco que compró a don Aureliano .

La primera cuestión que se plantea por la Inspección y por la parte recurrente, es probar, que los vehículos revendidos por la entidad Domínguez Mardomingo Hermanos S.L., y a cuyas reventas aplicó el REBU, realmente se trataba de una reventa, pues previamente habían comprado dichos vehículos como usados a don Jose Ramón y a don Aureliano , o si por el contrario los citados señores, eran testaferros de terceros para llevar a cabo un fraude de IVA, como sostiene la Inspección.

QUINTO: Por lo que hace referencia a la fuerza probatoria del contenido de las Actas, el art. 145.3 de la Ley General Tributaria , dispone que: 'Las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario.' De lo establecido en este precepto, se desprende que, las actas, conforme al art. 1218 del Código Civil , dan fe 'del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste', 'hacen prueba, aún en contra de tercero', y se le concede a su contenido el valor de presunción 'iuris tantum', al poder ser desvirtuadas mediante prueba en contrario.

Por su parte, el artículo 62.2 RGIT dispone que 'las actas ... formalizadas con arreglo a las leyes hacen prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos que motiven su formalización y resulten de su constancia personal para los actuarios', añadiendo en un segundo párrafo que 'los hechos consignados en las ... actas y manifestados o aceptados por los interesados se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho'.

El precepto de la Ley General Tributaria (145.3) fue declarado conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en la STC 76/1990, de 26 de abril , que razona en el sentido de que no supone vulneración del principio de presunción de inocencia.

En ella se declara que 'el precepto combatido constituye un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en las actas y diligencias de la Inspección tributaria, cuyo valor y eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba. A ello debe añadirse que ese valor probatorio solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias.'

SEXTO: Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, habrá que analizar, si en las actas se hace constar la apreciación personal del Inspector de los hechos que prueba que los vendedores iniciales de coches usados, realmente eran los auténticos vendedores, y en el caso que se acredite en las actas que no lo eran, si se ha practicado prueba en contrario por la parte actora que desvirtúe la presunción de realidad de los hechos contenidos en las actas.

En las citada acta firmada de disconformidad nº A02 NUM002 , se recoge respecto de don Aureliano , diligencia de constancia de hechos suscrita en la dependencia de Inspección sede de Gijón por el actuario don Fabio y actuando como compareciente el citado, en la que se hace constar que el compareciente manifiesta los siguientes:

1.a- Según información de la BDC del obligado tributario no consta imputación alguna de compra n de venta de vehículos ni imputación VIES.

1.b- Don Aureliano aparece como autorizado en una cuenta de la cual no figura información del titular.

1.c.1- Que todos los vehículos matriculados a su nombre no los ha visto en ningún momento.

1.c.2- Que realmente ni compro ni vendió ni pago ni obro los citados vehículos.

1.c.3- Que no tiene carné de conducir y que jamás estuvo en Bélgica.

1.c.4- Que su verdadera intervención era que don Jose Ramón le llamaba por teléfono móvil y le recogía en coche trasladándose a Llanera a una empresa de paquetería donde recogían u sobre que contenía el permiso de circulación del vehículo, la tarjeta de ITV y una factura de compra del vehículo. También venía en el sobre un cheque que una vez cobrado con dicho importe pagaban la tasa de tráfico, el impuesto de matriculación y don Jose Ramón le entregaba 100 euros por coche. Presentaban en tráfico la documentación pasan a recoger la documentación a nombre de don Aureliano . Durante la espera firmaban la venta del vehículo en una factura que cubría don Jose Ramón .

1.c.5- También manifiesta que su carné de identidad original está en poder de don Jose Ramón a quien se lo lleva reclamando desde hace nueve meses.

En relación con don Jose Ramón , se recoge en el acta:

Informe de fecha 17/2/2005 del equipo de investigación nº 2 de la ONIF, por el que se manifiesta que se ha recibido escrito de la Inspección Regional de Asturias en el que se comunica que don Jose Ramón es un presunto testaferro en una trama organizada de automóviles.

Informe de la Inspección Regional de Asturias en fecha 25/1/2005 en el cual se manifiesta:

2.a- Don Jose Ramón ha sido utilizado de forma instrumental en el supuesto fraude del IVA.

Aparece dado de alta en el epígrafe del IAE 5013 albañilería y pequeños trabajos de construcción en general.

Del informe emitido por la Delegación Especial de Asturias, de fecha 12 de mayo de 2003, y del 10 de diciembre de 2004, y hechos suyos por el actuario en el acta que nos ocupa, se recogen hechos, a los que nos remitimos, y en los que aparece don Jose Ramón como intermediario en la venta de una serie de coches adquiridos en Europa, y vendidos en España.

De estos hechos, la inspección llega a la conclusión que ni don Aureliano ni don Jose Ramón compraron nunca vehículo alguno, y por tanto no pudieron revenderlos como usados, pues se limitaron a ser intermediarios entre los verdaderos vendedores y los compradores revendedores, tal y como se recogen en los informes redactados por la Delegación Especial en Asturias.

Frente a estos hechos que se consideran probados, la parte actora, se limita a alegar que dado el movimiento de vehículos vendidos por don Jose Ramón en los años 20001, 2002, 2003 e incluso 2004, aparece como posible que el mismo comprase y se dedicase a la venta posterior de los mismos, y que en todo caso, no se le puede responsabilizar a la parte actora de la posible existencia de una organización destinada a la defraudación del IVA a nivel europeo, de la que los actores nunca han formado parte.

Es decir, no desvirtúa la presunción de certeza los hechos recogidos en el acta por la Inspección, y por la labor de investigación llevada a cabo por la Delegación Especial de Asturias, en los que se basa la inspección para considerar que no es aplicable el REBU a las ventas de vehículos llevada a cabo por al entidad Domínguez Mardomingo Hermanos S.L.

SEPTIMO: Se alega por la parte actora, si resulta de aplicación el Régimen Especial de Bienes Usados a las operaciones de venta realizadas por la entidad y si las cuotas soportadas por compra de vehículos en Régimen General de IVA de esos proveedores pueden ser deducidas de las cuotas de IVA devengados de la entidad, todo ello en base al principio de la buena fe presunción de inocencia, y sobre la base de unas facturas emitidas por los proveedores de la deudora principal ya referenciados señores Jose Ramón y Aureliano , sin que se le pueda exigir otro comportamiento a la recurrente.

Conforme con la afirmación que hace la parte actora que no se le puede hacer responsable de la existencia de una trama europea de defraudación de IVA, pero esta afirmación la basa exclusivamente en le principio de la buena fe, sobre a existencia de unas facturas que emitían los supuestos vendedores de los vehículos adquiridos como de segunda mano o usados.

La Agencia Tributaria, ha demostrado la existencia de la trama, o al menos, que don Jose Ramón y don Aureliano , eran meros testaferros o intermediarios en la venta, sin que fuesen ellos realmente los compradores de los vehículos que posteriormente vendían a la entidad Domínguez Mardomingo Hermanos, por lo datos ya reflejados anteriormente, y a los hechos probados, les aplican las normas jurídicas pertinentes con el resultado conocido.

Frente a esta situación, la parte actora, alega la existencia de buena fe, basada en la existencia de unas facturas emitidas por los citados señores para justificar la venta de los vehículos usados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 230/1963 , de aplicación por razón del tiempo, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo.

La Administración ha probado la concurrencia de los hechos en los que basa el derecho aplicado, luego, corresponde a la parte contraria probar los hechos en los que basa su alegación de la buena fe y la falta de responsabilidad.

Esta prueba se reduce a la aportación y existencia de una serie de facturas por las que quiere probar la parte actora la existencia de la operación de venta y compra de coches usados que constituyen el hecho imponible para el Régimen Especial de Bienes de Usados.

Pero ello será así, si la factura documenta la realidad de la operación que subyace, que como se ha dicho ha quedado desvirtuada.

Podría decirse que la parte actora, ha obrado de buena fe sobre la base de la existencia de la apariencia de un negocio legítimo, y si bien queda justificada la operación, y el pago del precio de la compra y su documentación, lo cierto es que falta la documentación de la operación originaria, es decir que los señores don Jose Ramón y don Aureliano , compraron dicho vehículos y los vendieron a su vez a la entidad compradora; conforme a lo dispuesto en el artículo 136.uno.1º, de la Ley 37/1992 , a los efectos de lo dispuesto en esta Ley se considerarán Bienes usados los bienes muebles corporales, susceptibles de uso duradero que habiendo sido utilizados con anterioridad por un tercero sean susceptibles de nueva utilización para sus fines específicos.

Y lo que no aparece probado, son los datos técnicos del vehículo adquirido como usado, como es la fecha de fabricación, kilómetros recorridos, antiguo propietario, procedencia del vehículo, o algún dato que permita demostrar que dicho vehículo es usado, puesto que a sensu contrario se considera como nuevo, según el artículo 13 de la Ley 37/1992 , los vehículos terrestres accionados por motor cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: que su entrega se efectúe antes de los seis meses siguientes a la fecha de su primera puesta en servicio, y que los vehículos terrestres no hayan recorrido más de 6.000 kilómetros.

Por su parte el artículo 2 del R.D. 1624/1992 determina como se probará estas circunstancias, la fecha de puesta de servicio la correspondiente a su primera matriculación definitiva o provisional en el interior de la Comunidad y en su defecto la que se hiciera constar en el contrato de seguro más antiguo; en el supuesto en que no hayan recorrido más de 6.000 kilómetros por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho y en particular con los propios aparatos contadores incorporados a los medios de transporte sin perjuicio de su comprobación para determinar que no hayan sido manipulados.

OCTAVO:En relación con la deducibilidad del IVA soportado, se explica clara y sencillamente en el informe emitido por la Inspección en fecha 12 de mayo de 2003, el mecanismo que debe seguirse para poderse deducir el IVA en las operaciones intracomunitarias, y además debe destacarse que el precio medio de adquisición de los vehículos fijado para su matriculación, no llega ni a un 5% de su valor en el mercado, lo que unido a la falta de contabilidad y libros fiscales obligatorios, pues como se hace constar en el acta firmada en disconformidad, se lleva un listado de IVA soportado así como listado de las operaciones de venta efectuadas en régimen general; no lleva ni aporta listado del IVA repercutido en el Régimen especia de Bienes Usados.

Por todo lo expuesto se llega ala conclusión, que la parte actora, no ha realizado prueba sobre los extremos en los que fundamenta su derecho, como son: la adquisición de bienes usados, por lo que no se puede sujetar al Régimen Especial de Bienes Usados, la llevanza de la contabilidad en donde se plasme el importe del IVA repercutido.

En todo caso, la parte actora, intento la practica de prueba testifical de don Jose Ramón , la que no se pudo llevar a cabo por fallecimiento del mismo en el mes de septiembre de 2011, pero que, sin perjuicio de ello, los hechos en los que basa la parte actora su derecho y sus peticiones, deberían probarse con la oportuna prueba documental, al tratarse de un procedimiento eminentemente formal, como única manera de poder salvaguardar los intereses privados y los intereses generales.

NOVENO:En cuanto al título de imputación de la infracción por la cual se le sanciona a la deudora principal, cuya responsabilidad se le ha derivado a los hoy actores, se encuentra en la omisión de la diligencia necesaria exigida por el caso concreto.

No debe olvidarse que la entidad sujeto pasivo del Impuesto, es una entidad dedicada a la compraventa de vehículos automóviles, y que sus administradores, tienen que tener una buena practica comercial al ser garantes de las obligaciones mercantiles y fiscales que pueda contraer.

Si sostiene que los vehículos adquiridos son usados para someterse a un Régimen de tributación especial, debe asegurarse que los mismos, reúnen esa condición, que puede probarse de forma sencilla como queda dicho, el no asegurarse de ello, implica, cuando menos un comportamiento negligente, omisión de la diligencia exigida por el caso concreto consistente en efectuar dicha comprobación, y admitiendo el riesgo que supone confiar en la concurrencia de tales circunstancias sin comprobación eficiente, y además sin llevar los libros mercantiles y fiscales exigidos.

DÉCIMO: No puede decirse que se haya infringido el principio de proporcionalidad al tiempo de fijarse el importe de la sanción, al no permitir deducirse las cuotas de IVA, pues esta imposibilidad es consecuencia de no haber observado los requisitos legales para que sea factible, y no porque se imponga como sanción.

Por todo ello, se debe desestimar el recurso.

No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Sedesestimael recurso contencioso administrativo número 191/2011 interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador don Luciano Rosca Nadal, en nombre y representación de don Carlos Y DON Celso , contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 16 de noviembre de 2010, por ser las resoluciones impugnadas conformes con el ordenamiento jurídico por lo que se confirman en todas sus partes.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso de casación por razón de la cuantía, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.