Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 206/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinticinco de junio de dos mil doce.

Vistoel presente recurso contencioso-administrativonº 206/2011interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora Dª. María José Corral Losada, en nombre y representación de la entidadAPLICADORES DE PINTURAS HERMANOS LINARES, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de fecha 24 de febrero de 2011 (R.G. 2720/09) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid de 21 de noviembre de 2008, dictado en la reclamación económico-administrativa nº 28/08747/06, deducida contra acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de actividad, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr.D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO, Magistrado de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. contra la resolución del TEAC, de fecha 24 de febrero de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del TEAR de Madrid de 21 de noviembre de 2008, recaído en la reclamación económico-administrativa deducida contra acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de actividad, de las deudas tributarias contraídas por la entidad APLICACIONES APL, S.L. en virtud del artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria , por distintos conceptos tributarios por importe de 322.549,97 euros, correspondientes a distintos ejercicios del IRPF-Retenciones Trabajo Personal e IVA, como luego se detallará.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se anulen y dejen sin efecto los actos recurridos y se declare no haber lugar a la derivación de responsabilidad de la empresa APLICACIONES APL, S.L. a la mercantil APLICADORES DE PINTURA LINARES, S.L., por las deudas tributarias contraídas por aquélla, y, subsidiariamente, solicita que se declare no haber lugar a la derivación de responsabilidad de las deudas recogidas en el acuerdo de derivación con clave de liquidación A2860204506009037, A2860004016025750 y A2860004016025761, al tratarse de sanciones que no pueden ser objeto de derivación al no haber quedado acreditada la responsabilidad de la empresa sucesora en las infracciones cometidas por la empresa sucedida, con imposición de las costas a la Administración demandada.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, reiterando la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO:Solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, así se acordó por Auto de 27 de enero de 2012, proponiéndose la documental aportada con la demanda y el expediente administrativo; y sin que se haya solicitado la presentación de conclusiones, quedando los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2012, continuando la deliberación, por necesidades del servicio, el siguiente día 21, en que, efectivamente, se votó y falló.

QUINTO: La cuantía del recurso ha quedado fijada, a propuesta de la recurrente, en 322.549,97 euros, por Auto de 27 de enero de 2012.

A efectos de recurribilidad de la presente resolución, debe advertirse que la misma está excluida del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa que no excede de 600.000 euros, de conformidad con el artículo 86.2.b) LJCA , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (B.O.E. 11 de octubre de 2011), atendidas sus disposiciones transitoria única y final tercera y como resulta de lo que en su día resolvió la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el régimen transitorio de la propia LJCA de 13 de julio de 1998 ( así Autos de 22 de febrero de 2002 , 13 de marzo y 10 de abril de 2003 ) y antes respecto a la incidencia de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal; en definitiva, y en lo que ahora interesa, el nuevo límite de cuantía para el acceso al recurso de casación se aplica a las resoluciones judiciales que se dicten con posterioridad a la entrada de vigor de la reforma operada por la citada Ley 37/2011.

Y sin que sea necesario acudir a las reglas de los artículos 41 y 42 de la LJCA que, a estos efectos, para acceder al recurso de casación, impiden sumar el importe, en su caso, de las liquidaciones correspondientes a los distintos tributos y ejercicios y, también en su caso, de las sanciones, recargos o intereses, cuando se trata de la derivación de responsabilidad, solidaria o subsidiaria, como ha dicho reiteradamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la presente resolución está excluida del recurso de casación, sin que tampoco, individualizadamente considerados los distintos conceptos tributarios que se derivan a la recurrente -más aun atendidos los criterios de fijación de cuantía en materia de IVA (atendiendo a liquidaciones mensuales o trimestrales)-, ninguno de ellos, salvo error u omisión y examinado el acuerdo de derivación, tampoco excede de 150.000 euros, cuantía límite para el acceso al recurso de casación hasta la reseñada reforma legislativa.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso de la entidad APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. contra la citada resolución del TEAC, de fecha 24 de febrero de 2011 (R.G. 2720/09) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del TEAR de Madrid de 21 de noviembre de 2008, que a su vez desestimó la reclamación económico-administrativa nº 28/08747/06 deducida contra acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de actividad, de las deudas tributarias contraídas por la entidad APLICACIONES APL,S.L. en virtud del artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria , por distintos conceptos tributarios por importe de 322.549,97 euros, con arreglo a los siguientesantecedentes:

1.-Con fecha26 de enero de 2006 la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la A.E.A.T. en Madrid dictó acuerdo por el que se declaró a la entidad recurrente responsable solidaria por sucesión en la actividad de la deuda tributaria pendiente de la sociedad APLICACIONES APL, S.L., relativa a las liquidaciones por el I.V.A. (actas, período 2000-2002), e I.R.P.F. (retenciones por rendimientos del trabajo, período 2000-2002 y 3T/2003), así como de los expedientes sancionadores correspondientes, por un importe total de 322.549,97 euros, de conformidad con el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria .

El acuerdo obra por ejemplo a los folios 19 a 33 del expediente.

2.-El acuerdo de derivación fundamenta la sucesión en la explotación en las siguientes circunstancias:

1) La sociedad APLICACIONES APL, S.L. fue constituida el 14 de enero de 1999, siendo suscrito su capital social por D. Victoriano , nombrado administrador, y Dª Custodia , figurando como apoderados D. Juan Pedro , Dª Custodia y D. Aquilino .

2) La entidad APLICADORES PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. fue constituida el 26 de julio de 2004, siendo suscrita su capital social por D. Aquilino , nombrado administrador, y D. Juan Pedro , figurando como apoderados D. Juan Pedro , Dª Custodia y Victoriano , dando comienzo su actividad el 1 de agosto de 2004.

3) Ambas sociedades tenían en mismo objeto social y estaban dadas de alta en el mismo epígrafe del I.A.E.: 505.6, pintura y revestimientos de papel.

4) La sociedad APLICACIONES APL, S.L. cesó en su actividad en el cuarto trimestre de 2004, como lo acredita los siguientes hechos:

- No presentar autoliquidaciones con ingreso, la última autoliquidación presentada con ingreso correspondió al cuarto trimestre de 2004, modelo 110.

- La entidad resultó desconocida/ausente en el domicilio fiscal.

- Según la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, dicha sociedad estaba dada de baja por carecer de trabajadores, siendo la última baja de fecha 21 de enero de 2005 (la mayoría fueron dados de baja en octubre de 2004).

- La existencia de traspaso de elementos patrimoniales por la entidad deudora, en concreto vehículos.

- Mientras la entidad recurrente comenzó sus actividades el 1 de agosto de 2004, costando la primera alta de un trabajador el 13 de septiembre de 2004.

5) Respecto a los trabajadores dados de alta en APLICACIONES APL, SL en fecha 1 de septiembre de 2004, 25 según los datos facilitados por la Tesorería General de la Seguridad Social, 20 pasaron a prestar sus servicios en la entidad recurrente.

6) Coincidencia de clientes y proveedores. De los 12 clientes que en 2004 imputaron ventas en el modelo 347 a APLICACIONES APL, S.L., 4 pasan a ser clientes de APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. en ese mismo ejercicio, lo que supone un porcentaje del 33,33% de los clientes de APLICACIONES APL, S.L. traspasados, y del 58,34% del volumen de ventas imputado a APLICACIONES APL, S.L. en dicho ejercicio.

En cuanto APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L., en el ejercicio 2004 le fueron imputados ventas por cuatro clientes en el modelo 347. Todos estos clientes lo eran de la entidad deudora (el 100%).

7) Coincidencia de apoderados en ambas entidades.

En escritura de 26 de julio de 2004 se confiere poder a favor de los antes reseñados apoderados D. Juan Pedro , Dª Custodia , además de D. Victoriano (socio y administrador único de APLICACIONES APL, S.L.)

8) Transferencia de inmovilizado entre ambas sociedades.

Se recoge en el acuerdo de derivación la transferencia de dos vehículos por parte de APLICACIONES APL, S.L. a favor de APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. el 26/10/2004 y el 26/01/2005.

3.-Contra el anterior acuerdo, la interesada interpuso lareclamación 28/08747/2006 ante el TEAR de Madrid, desestimada en resolución de 21 de noviembre de 2008.

Obra por ejemplo a los folios 9 a 12 del expediente del TEAC.

4.-Contra el fallo del Tribunal Regional, interpuso la interesadarecurso de alzadaen el que reitera los anteriores argumentos manifestados en primera instancia que pueden sintetizarse de la manera siguiente:

1) Defecto de notificación de las providencias de apremio con claves de liquidación: A2860204506009037 y A2860004016025739, al constar en el acuerdo impugnado pendientes de notificar.

2) Que no se han acreditado los hechos en que la Administración ha fundado la derivación de responsabilidad.

5.-ElTEAC desestima el recurso de alzada, aplicando el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria , sobre responsables solidarios de las deudas tributarias en los supuestos de sucesión en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas.

Expone -como reiteradamente viene haciendo- una breve síntesis de la derivación de responsabilidad en los distintos supuestos de sucesión. Así la derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en supuestos como el presente puede originarse en tres causas distintas. La primera es la transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa 'por cualquier concepto', lo que supone una auténtica sucesión jurídica. La segunda es la sucesión que puede llamarse 'de facto', y consiste en que una empresa, aparentemente, cesa en su actividad, pero en verdad la continúa bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior, y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida. La tercera forma, se produce cuando una empresa adquiere elementos aislados de la sociedad deudora y, gracias a ello, aun sin transmisión jurídica de la titularidad, puede proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida.

Y a continuación razona:

'CUARTO: En el presente caso, el Tribunal de instancia ha considerado que se ha producido una sucesión de actividad, apreciándose las circunstancias indicativas de la concurrencia del segundo y tercer supuestos considerados en el Fundamento de Derecho anterior. En efecto, como señala dicho Tribunal, la existencia o inexistencia de sucesión es una cuestión de hecho que requiere la concurrencia de circunstancias en cada caso concreto y que avalen significativamente que se haya producido la sucesión en una actividad económica. Y, como se ha señalado(en los) antecedentes, en el supuesto que nos ocupa se han producido hechos concluyentes, como el cese en la actividad de la entidad deudora (3-4T/2004) y el comienzo de la actividad por la sucesora (3T/2004), que ambas sociedades ejerzan el mismo objeto social, así como que la mayoría de trabajadores de la primera entidad se incorporaron a la entidad declarada responsable, que junto con la coincidencia en cuanto a los representantes de ambas entidades, junto a clientes y proveedores, acreditan para esta Sala, la sucesión en la actividad realizada entre ambas entidades.'

Y finalmente rechaza los restantes argumentos del reclamante con arreglo a lo que recoge en el Fundamento de Derecho Quinto:

'QUINTO: En cuanto a la falta de notificación de las providencias de apremio al deudor principal, ha de señalarse que las liquidaciones, referidas a las citadas providencias, fueron notificadas al deudor principal en las fechas siguientes:

CLAVE LIQUIDACIÓN FECHA NOTIFICACIÓN

DE LA LIQUIDACIÓN FECHA DE FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO DE PAGO

A2860204506009037 21-03-O5 05-O5-O5

A2860004016025739 08-11-O4 20-12-04

A2860004016025740 O8-11-04 20-12-04

A2860004016025750 08-11-04 20-12-04

A2860004016025761 08-00-O4 20-12-04

Por lo que con independencia de la notificación de las providencias de apremio relativas a las liquidaciones A2860204506009037 y A2860004016025739, lo cierto es que el plazo de pago en período voluntario de dichas liquidaciones había concluido en el momento de dictarse el acuerdo de derivación impugnado. Dictándose las correspondientes diligencias de embargo e indicadas en el citado acuerdo impugnado con resultado negativo, es por lo que la Administración quedaba habilitada para iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria frente a la recurrente, para el cobro de la deuda tributaria del deudor principal.'

SEGUNDO:En la demanda de este recurso la parte expone las consideraciones que tuvo por oportunas sobre:

1) Falta de notificación de las deudas reclamadas al deudor principal.

2) Indefensión por falta de traslado a la sucesora de las actas y acuerdo de liquidación objeto de derivación.

3) Inexistencia de responsabilidad personal de la empresa sucesora en las infracciones cometidas por la empresa sucedida.

4) Inexistencia de sucesión empresarial:

- Trabajadores

- Activos e inmovilizado

- Domicilio social y fiscal

- Socios y administradores

- Clientes

- Proveedores

- Objeto social y actividad

- Cuentas bancarias

Y a continuación invoca los siguientes motivos de impugnación:

1) Nulidad de procedimiento por defecto de notificación de las liquidaciones al deudor principal.

2) Indefensión por falta de traslado de las liquidaciones derivadas.

3) Imposibilidadde derivación de responsabilidad de las sanciones.

4) Inexistencia de sucesión de empresa por falta de acreditación de hecho habilitante.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y, contestando a los argumentos de la parte recurrente, considera que concurren los requisitos previstos en el artículo 42.1,c) de la LGT 58/2003 para declarar la responsabilidad solidaria de la entidad hoy recurrente, rechazando igualmente los restantes motivos de impugnación.

TERCERO:La primera cuestión que debe examinarse es la alegada inexistencia de motivos suficientes para la declaración de responsabilidad solidaria. Discrepa la recurrente de los distintos elementos considerados por la Administración Tributaria y por las resoluciones del TEAR de Madrid y del TEAC para apreciar la aplicación de la sucesión y consiguiente responsabilidad tributaria solidaria del artículo 42.1.c), en definitiva la improcedencia del procedimiento de sucesión en la actividad económica, pues no existe, a juicio de la recurrente, sucesión en la actividad de la deudora principal.

Es sabido que el artículo 37 de la LGT de 1963, en su redacción introducida por la Ley 25/1995, de 20 de julio,integrado en el capítulo III'El sujeto pasivo'del Libro II, sección 2ª'Responsables del tributo'dispone que 'la Ley podrá declararresponsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente', de cuya afirmación se desprende que la existencia de los responsables tributarios exige siempre la de los sujetos pasivos, y que los responsables no tienen el carácter de obligados principales.

Y el artículo 72 de la misma LGT , integrado en la sección 5ª'Las garantías'del capítulo V'La deuda tributaria',establece la derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en los supuestos previstos en dicho precepto, al disponer que '1.Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades Jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil';pudiendo originarse por tres causas distintas:Primera.- Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa 'por cualquier concepto', lo que supone una auténtica sucesión jurídica.Segunda.- Sucesión 'de facto' consistente en que una empresa cesa, aparentemente en su actividad, continuándola en verdad bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida, yTercera.- Adquisición por una empresa de elementos aislados de otra empresa deudora, lo que le permite aún sin transmisión jurídica de la titularidad, proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990 , exige la concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.- Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentenciade 2 de octubre de 2008 , ha dicho que 'elartículo 72.1 de la Ley General Tributariaestablece lo siguiente: "Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades Jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil" y que elartículo 13.2 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1.684/1990, de 20 de diciembre, añade que: "2. Esta responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos aislados de las Empresas respectivas, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la continuación de la explotación de la actividad".

De los preceptos anteriores se desprende que las deudas y responsabilidades tributarias se exigirán a los sucesores en la titularidad cuando adquieran todos los elementos integrantes de la explotación económica, o bien, cuando adquiriendo parte de esos elementos patrimoniales, dicha adquisición suponga una continuidad en la actividad que venía ejerciendo la empresa transmitente.

La continuidad en la actividad requiere que los elementos que se transmiten constituyan una unidad económica o funcional que posibilite la permanencia de la explotación económica.

Así pues, cabe afirmar que la derivación de deudas puede darse por tres causas diferentes: 1° Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa, como supuesto de sucesión jurídica; 2° Sucesión "de facto" una empresa cesa en su actividad y desaparece, continuando su actividad bajo una apariencia distinta -al efecto se aplica al ámbito tributario la doctrina del levantamiento del velo para justificar la posibilidad de aplicar la sucesión cuando ésta es de facto y no hay transmisión jurídico- formal; y 3° A través de la adquisición de elementos aislados de la deudora puede proseguirse la explotación de una empresa desaparecida.

Tanto en la sucesión "de facto" como en la que provoca la adquisición de elementos aislados, no se requiere la sucesión de todos los elementos personales y materiales, sino la simple continuidad en el ejercicio de la explotación. Así, se puede acreditar, aun sin la existencia de un título sucesorio, que la empresa sucesora mantiene en lo fundamental la actividad empresarial.

Por último señalar, que la inexistencia de un cese total de la empresa no impide apreciar el supuesto de hecho previsto en elartículo 72 LGT, esto es, la sucesión empresarial'.

A su vez, el propio Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia de 16 de noviembre de 1992,entre otras, que la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una 'cuestión de hecho' que requiere una individualización concreta en cada caso, por lo que habrá de acudirse para su determinación a los datos obrantes en el expediente y a los consignados en el propio acto de derivación, siempre y cuando no hayan sido negados o desacreditados por la parte actora, habida cuenta de que su contenido goza de presunción de acierto y validez.

Son reiteradas las sentencias de esta Sala, cuya cita resulta innecesaria, aplicando la anterior doctrina, atendidos y valorados en cada caso los distintos indicios apreciados por la Administración Tributaria.

Por su parte, y acudiendo ya a la normativa ahora vigente, el artículo 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria,aquí aplicada, una vez entró en vigor el 1 de julio de 2004, establece: 'Responsables solidarios.

1.Serán responsables solidariosde la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

c)Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio.La responsabilidad también seextenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 del art. 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo.Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad.

La responsabilidad a que se refiere el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los supuestos de sucesión por causa de muerte, que se regirán por lo establecido en el art. 39 de esta ley.

Lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal.'

4. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en el artículo 175 de esta ley'.

En lo que ahora interesa -derivación de responsabilidad por sucesión empresarial- los criterios para derivar la responsabilidad construidos por la jurisprudencia reseñada al interpretar y aplicar el anterior artículo 72 LGT para apreciar que existe sucesión de facto son trasladables al nuevo artículo 42.1.c) de la nueva LGT 58/2003. Siempre teniendo en cuenta que ahora se califica como responsabilidad solidaria en lugar de subsidiaria, con lo que lo que ello significa.

CUARTO:Pues bien, partiendo de las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, se han de tener en cuenta los siguientes hechos, acreditados en el expediente administrativo y recogidos en la resolución impugnada, así como en el acto de declaración de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión en la actividad económica, de donde se aprecian circunstancias indicativas de la concurrencia de un supuesto de sucesión empresarial, al menos del segundo y tercero de los supuestos o causas de derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en supuestos de responsabilidad subsidiaria - hoy solidaria- por sucesión en la actividad empresarial, esto es, las denominadas sucesión 'de facto' y sucesión 'parcial', cuando el sucesor asume implícitamente las relaciones de su predecesor, o por lo menos algunas de ellas de la suficiente entidad como para apreciar identidad.

En definitiva, existen una serie de indicios, configurados por una reiterada jurisprudencia, para determinar que ha tenido lugar la transmisión de hecho, total o al menos parcial, aunque no esté amparada por un negocio jurídico traslativo específico de los elementos personales, reales y materiales integrantes de una empresa. Supone una continuidad en la actividad que venía ejerciendo la anterior empresa. Y sin que estas circunstancias y datos puedan considerase desvirtuados por las alegaciones del recurrente.

Recordemos, antes de pasar al examen de las circunstancias allí recogidas, el Acuerdo de 26 de enero de 2006 de sucesión en la actividad, dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid, por el que se declaró a la recurrente responsable solidaria del pago de las obligaciones tributarias pendientes de APLICACIONES APL, S.L. con el alcance de 322.549,97 euros (vid. por ejemplo las 29 páginas del acuerdo obrante a los folios 19 a 33 del expediente).

En dicho Acuerdo de 26 de enero de 2006 se recogen las liquidaciones, identificadas por su número clave, con los distintos conceptos tributarios, cuota, intereses, sanciones e importe; historia registral de la sociedad deudora; origen de las deudas derivadas y elementos esenciales de las liquidaciones; actuaciones en vía ejecutiva; cese y sucesión de las empresas implicadas; información registral de la sociedad sucesora; datos sobre la actividad; sobre los trabajadores empleados; sobre clientes y proveedores; sobre partícipes, órganos de administración, apoderados y autorizados en cuentas bancarias; sobre el inmovilizado; aspectos procedimentales del expediente de derivación; así como el régimen legal aplicado y la contestación a las alegaciones de la firma interesada. Todo ello lo damos por reproducido.

Pues bien, expuesto lo anterior, en el presente caso, aunque no se haya formalizado un acto expreso de transmisión jurídica, se aprecian -como consideran el TEAR de Madrid, el TEAC y antes la Administración Tributaria- circunstancias indicativas de la concurrencia del supuesto considerado en el artículo 42.1.c) en los términos antes señalados. Así, a la vista del acuerdo adoptado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de Madrid, y conforme resulta del expediente administrativo, concurren las siguientes circunstancias ya reseñadas y que merecen destacarse:

1) Objeto social y denominación.

Ambas sociedades tenían en mismo objeto social y estaban dadas de alta en el mismo epígrafe del I.A.E.: 505.6, pintura y revestimientos de papel. La propia denominación de ambas empresas no deja de ser bastante elocuente de la conexión entre ambas atendidas las siglas de la empresa originaria (APLICACIONES APL, S.L. y APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L.).

2) Organos rectores y apoderados.

Los órganos rectores de ambas entidades son equivalentes; los socios fundadores de APLICACIONES APL, S.L. son los legales representantes de APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L.

La sociedad APLICACIONES APL, SL fue constituida el 14 de enero de 1999, siendo suscrito su capital social por D. Victoriano , nombrado administrador, y Dª Custodia , figurando como apoderados D. Juan Pedro , Dª Custodia y D. Aquilino .

La entidad APLICADORES PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. fue constituida el 26 de julio de 2004, siendo suscrita su capital social por D. Aquilino , nombrado administrador, y D. Juan Pedro , figurando como apoderados D. Juan Pedro , Dª Custodia y Victoriano , dando comienzo su actividad el 1 de agosto de 2004.

Coincidencia de apoderados en ambas entidades, como ya se dijo.

3) Coincidencias de trabajadores, clientes y proveedores.

Respecto a los trabajadores dados de alta en APLICACIONES APL, SL en fecha 1 de septiembre de 2004, 25 según los datos facilitados por la Tesorería General de la Seguridad Social, 20 pasaron a prestar sus servicios en la entidad recurrente.

Coincidencia de clientes y proveedores. De los 12 clientes que en 2004 imputaron ventas en el modelo 347 a APLICACIONES APL, S.L., 4 pasan a ser clientes de APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. en ese mismo ejercicio, lo que supone un porcentaje del 33,33% de los clientes de APLICACIONES APL, S.L. traspasados, y del 58,34% del volumen de ventas imputado a APLICACIONES APL, S.L. en dicho ejercicio.

En cuanto APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L., en el ejercicio 2004 le fueron imputados ventas por cuatro clientes en el modelo 347. Todos estos clientes lo eran de la entidad deudora (el 100%).

4) Continuidad de ambas empresas; cese de APLICACIONES APL, S.L. y comienzo de APLICADORES PINTURA HERMANOS LINARES, S.L.

La sociedad APLICACIONES APL, S.L. cesó en su actividad en el cuarto trimestre de 2004, mientras la entidad recurrente comenzó sus actividades el 1 de agosto de 2004, como lo acreditan los hechos antes recogidos (vid. su relación en Fº Dº Primero, apartado 2.- subapartado 4).

En definitiva, debe destacarse que cuando APLICACIONES APL, S.L. cesa en su actividad, APLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L. comienza sus actividades.

5) Transmisión de elementos patrimoniales.

La existencia de traspaso de elementos patrimoniales por la entidad deudora, en concreto dos vehículos como antes se dijo.

Como destaca el Abogado del Estado es muy ilustrativa la transmisión de elementos patrimoniales de APLICACIONES APL, S.L. a APLICADORES DE PINTURAS HERMANOS LINARES, S.L.

6) Coincidencia de apoderados/autorizados.

Igualmente llama la atención el Abogado del Estado sobre el hecho de que ambas entidades tengan abiertas cuentas bancarias en la misma entidad y sucursal bancaria y que en ambas cuentas figuren las mismas personas autorizadas.

Estas consideraciones y los hechos en que se apoyan -recogidos antes en el Fº Dº Primero, apartado 2.- y minuciosamente descritos y documentados en el acuerdo de 26 de enero de 2006 -al que de nuevo nos remitimos-, sobre las coincidencias entre la empresa sucedida y la empresa sucesora no han sido desvirtuadas en lo esencial por la recurrente, más allá de señalar algunas mínimas diferencias, que aunque las aceptásemos, no privan en absoluto de eficacia al conjunto de circunstancias e indicios suficientes de la sucesión en la actividad empresarial. Y los argumentos de la recurrente, ya fueron contestados también por el TEAC, por lo que el cúmulo de circunstancias concurrentes permiten sostener tal continuidad empresarial con arreglo a una reiterada doctrina. El sucesor asume implícitamente las relaciones empresariales de su predecesor, o por lo menos alguna de ellas de la suficiente entidad como para apreciar identidad.

En consecuencia, aunque no haya existido una sucesión formal entre dichas empresas, si se ha acreditado suficientemente la existencia de una sucesión de 'facto' en la explotación empresarial, en los términos de la doctrina que antes hemos recogido y de lo previsto antes en el citado artículo 72 de la LGT (cuando se refiere a una sucesión 'porcualquier concepto') y luego en el artículo 42.1.c) de la LGT 58/2003. Así coinciden, como hemos visto, numerosas circunstancias indicativas (objeto social o actividad, administradores de las empresas, sucesión en el tiempo del cese y comienzo respectivo de la actividad de las empresas, coincidencias de clientes, coincidencia de trabajadores, apoderados, transferencia de vehículos,...) que permiten concluir que concurre el segundo supuesto de sucesión que antes se expuso (sucesión de 'facto'). Por lo demás así resulta destacado en el Fº Dª Cuarto de la resolución del TEAC que antes hemos recogido.

QUINTO:En cuanto a los motivos formales invocados, sin perjuicio de reiterar lo que han dicho el TEAR de Madrid y el TEAC y que en este caso sería suficiente para rechazar el recurso, basta resaltar, respecto a la tramitación del expediente de derivación, que el mismo se ha tramitado correctamente, permitiendo en todo momento el ejercicio del derecho a la defensa.

El reseñado artículo 42 de la LGT 58/2003, sobre responsables solidarios, establece en su número 4 que'El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en elartículo 175 de esta ley'.A continuación nos referiremos al mismo.

Adelantemos que antes quedaron recogidas las fechas de las notificaciones de las liquidaciones al deudor principal lo que no ha sido desvirtuado por la recurrente. Como señala la resolución del TEAR de Madrid, respecto a la alegada falta de notificación de las providencias de apremio al deudor principal y por tanto el desconocimiento de la existencia de las deudas, es lo cierto que las liquidaciones fueron notificadas al deudor principal en las fechas allí reseñadas; las notificaciones de las providencias de apremio se efectuaron mediante publicación en el B.O. y las diligencias de embargo se notificaron en las fechas igualmente allí reseñadas. En definitiva, el deudor principal tuvo en todo momento conocimiento de la existencia de un procedimiento ejecutivo dirigido al cobro de las mencionadas deudas, sin que en ningún momento presentase reclamación alguna contra los referidos actos alegando vicio o defecto de tramitación. Por lo demás conviene insistir en la íntima conexión entre ambas empresas para poder tener conocimiento del mismo.

Como ya se ha adelantado, debe estarse al desarrollo de los previsto en el artículo 42 de la LGT 58/2003.

Así elartículo 174dispone sobre'Declaración de responsabilidad.'

1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.

2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.

3. El trámite de audiencia previo a los responsables no excluirá el derecho que también les asiste a formular con anterioridad a dicho trámite las alegaciones que estimen pertinentes y a aportar la documentación que consideren necesaria.

4. El acto de declaración de responsabilidad será notificado a los responsables. El acto de notificación tendrá el siguiente contenido:

a) Texto íntegro del acuerdo de declaración de responsabilidad, con indicación del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto.

b) Medios de impugnación que pueden ser ejercitados contra dicho acto, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

c) Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe exigido al responsable.

5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza sino únicamente el importe de la obligación del responsable.

6. El plazo concedido al responsable para efectuar el pago en período voluntario será el establecido en el apartado 2 del artículo 62 de esta ley.

Si el responsable no realiza el pago en dicho plazo, la deuda le será exigida en vía de apremio, extendiéndose al recargo del período ejecutivo que proceda según el artículo 28 de esta ley.'

Y por su parte elartículo 175,sobre 'Procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria.'

'1. El procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria, según los casos, será el siguiente:

a) Cuando la responsabilidad haya sido declarada y notificada al responsable en cualquier momento anterior al vencimiento del período voluntario de pago de la deuda que se deriva, bastará con requerirle el pago una vez transcurrido dicho período.

b) En los demás casos, una vez transcurrido el período voluntario de pago de la deuda que se deriva, el órgano competente dictará acto de declaración de responsabilidad que se notificará al responsable.

2. El que pretenda adquirir la titularidad de explotaciones y actividades económicas yal objeto de limitar la responsabilidad solidaria contemplada en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, tendrá derecho, previa la conformidad del titular actual, a solicitar de la Administración certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas de su ejercicio. La Administración tributaria deberá expedir dicha certificación en el plazo de tres meses desde la solicitud. En tal caso quedará la responsabilidad del adquirente limitada a las deudas, sanciones y responsabilidades contenidas en la misma. Si la certificación se expidiera sin mencionar deudas, sanciones o responsabilidades o no se facilitara en el plazo señalado, el solicitante quedará exento de la responsabilidad a la que se refiere dicho artículo.'

Si bien es cierto que conforme al artículo 174 LGT , el acto de derivación de responsabilidad debe ser notificado con indicación del presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, confiriéndole desde entonces todos los derechos del deudor principal, tal mención no puede ser interpretada en el sentido de entender reabierta una fase del procedimiento de gestión tributaria concluida ya y, por lo tanto, inatacable.

La necesaria distinción que ha de imperar entre los actos administrativos dictados en fase de liquidación y recaudación, puesto que, aun cuando formen parte de un mismo procedimiento tributario, el de gestión, uno de ellos, la liquidación, constituye la manifestación del derecho de la Hacienda Pública a determinar la deuda tributaria, es decir, es el momento en el que se delimitan los conceptos e importe que son reclamados en concepto deuda tributaria, mientras que el acuerdo de derivación de responsabilidad es expresión del derecho de aquélla al cobro de las deudas tributarias liquidadas que tiene lugar ya concluida la fase de liquidación. Los actos administrativos dictados en la fase de liquidación y recaudación son susceptibles de impugnación separada en sede administrativa y contencioso-administrativa.

No puede ser objeto de debate en el presente recurso contencioso-administrativo cuestiones relacionadas con el acto administrativo de liquidación (acto que, además, es firme), resultando en definitiva evidente que la pretensión planteada por la actora, la relativa a la falta de acreditación de la notificación de la liquidación de la que el acuerdo de derivación de responsabilidad trae causa, no puede ser objeto de pronunciamiento en este caso por constituir actos administrativos independientes del aquí enjuiciado y susceptible de impugnación separada.

Únicamente debe notificarse al responsable el texto íntegro del acuerdo de declaración de responsabilidad, pero no el texto íntegro de las liquidaciones, tan sólo exige el citado precepto legal que en dicho acto de declaración se haga indicación de las liquidaciones (vid. artículo 174.4), y así es como ha obrado la Agencia Tributaria. Indica de forma detallada las liquidaciones que han dado origen a aquél, así, se indica el origen de las deudas objeto de derivación de responsabilidad, así como los elementos esenciales de las liquidaciones, detallándose igualmente las actuaciones realizadas en vía ejecutiva a efectos del cobro de la deuda tributaria de la sociedad.

SEXTO: En cuanto a la derivación de las sanciones. Sostiene la recurrente la improcedencia de derivar las mismas por corresponder a los ejercicios IVA 2000-2002 e IRPF-Retenciones Trabajo Personal 2000-2002 y 3T-2003. E invoca la Sentencia de 11 de abril de 2011 -recurso 570/09 - de esta misma Sección, en la que se dijo:

'(...) La exposición anotada, aunque referida alart. 72 de la antigua Ley General Tributaria, es trasladable al caso controvertido, no obstante regirse la derivación de responsabilidad por elart. 42.1 c) de la moderna Ley 58/2003, General Tributaria, al haberse producido la sucesión en el ejercicio de la actividad, por parte de la demandante, una vez en vigor la misma. Pues las infracciones determinantes de la imposición de las sanciones derivadas se produjo cuando se hallaba vigente la antigua Ley General Tributaria. Y, además, elart. 41.4 de la Ley 58/2003establece que la responsabilidad tributaria no alcanzará a las sanciones, 'salvo las excepciones que en esta u otra Ley se establezcan', y el mencionadoart. 42.1 c) establece una excepción que no es aplicable al caso ['...Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 delartículo 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo. Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse']. Procede, en consecuencia, acoger el motivo examinado y excluir las sanciones del alcance de la responsabilidad tributaria derivada a la demandante.'

Es lo cierto, sin embargo que en distintas ocasiones esta Sala -frente a lo que sostuvo con anterioridad a la modificación introducida en esta materia por la Ley 58/2003 ha señalado-asíSentencia de 20 de marzo de 2012 -recurso 212/10 - que'Por último, el art. 42.1,c) de la LGT es claro y expreso en cuanto a que 'Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 del art. 175 de esta ley , la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo.Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse'.Por lo que, al no haberse solicitado en el presente caso la certificación aludida, han de incluirse las sanciones en la responsabilidad derivada.' En el mismo sentido, Sentencia de 27 de febrero de 2012 -recurso 426/10-.

Y en Sentencia de 3 de mayo de 2011 -recurso 310/09 - se dijo '(...)Por tanto, aun cuando la solicitud se formuló 'a los efectos de delimitar la responsabilidad solidaria contemplada en elart. 42.1 c) de la LGT', sucede que la misma se presentó, no por quien tenía derecho a solicitar la certificación, sino por el titular de la actividad, por más que dicho derecho hubiera de actuarse previa la conformidad de éste. Y, además, se presentó la solicitud cuando se acababa de incoar un procedimiento de inspección a la solicitante y aún no se había producido el cambio societario del que resultaría la entidad sucesora [denominación, objeto y domicilio], aparte de las limitaciones que se expresan en el propio certificado emitido.Lo que impide otorgar relevancia tanto a la solicitud como al certificado mismo, a los efectos delart. 42.1 c) de la Ley General Tributaria. Lo que -en aplicación de dicho precepto- determina que la derivación de responsabilidad haya de extenderse también a las sanciones, al no haber solicitado el certificado a que el mismo precepto se refiere quien tenía derecho a hacerlo, siendo el título de imputación de las deudas constituidas por tales sanciones la responsabilidad solidaria establecida en dicho precepto legal, lo que, a su vez, resta virtualidad al motivo de impugnación que se sustenta en los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad.'

Ya hemos dicho que la presente derivación de responsabilidad se rige por la Ley 58/2003, General Tributaria, que entró en vigor el 1 de julio de 2004; la sucesión se produce plenamente bajo la vigencia de la nueva Ley (vid. FºDº Primero, apartado 4, sobre el cese de la entidad APLICACIONES APL, S.L. en el cuarto trimestre de 2004 y el comienzo de las actividades de APLICADORES PINTURA HERMANOS LINARES, S.L., en agosto de 2004) y el inicio del expediente de sucesión en la actividad se notifica a esta última el 2 de diciembre de 2005, dictándose, después del trámite de audiencia, el acuerdo de derivación el 26 de enero de 2006.

El antes trascrito artículo 42.1.c) de la LGT dispone'(...) La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando resulte de aplicación lo previsto en elapartado 2 del art. 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo.Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.'

En efecto, dispone el artículo que la responsabilidad alcanzará a las sanciones 'impuestas o que pudieran imponerse'. Ello hallaría justificación en las ya impuestas, entendiendo quese han convertido en una deuda exigible con independencia de su causa. Existe un deber u obligación implícita, tanto del transmitente como del adquirente, de establecer, previamente a la transmisión o con ocasión de ella, el estado patrimonial de la empresa o actividad económica. Idea que refuerza la posibilidad de que el artículo 42.1c) LGT , en relación con el artículo 175.2 permite solicitar y obtener de la Administración tributaria un certificado de deudas, con la finalidad de limitar la responsabilidad a las obrantes en dicho certificado.

La responsabilidad se limita cuando se solicita la certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades prevista por los artículos 42.1.c ) y 175.2 LGT .

De este modo, el adquirente verá limitada su responsabilidad a las 'deudas, sanciones y responsabilidades' contenidas en la certificación (artículo 175.2); que, de no haberse solicitado dicho certificado, se incluían las 'sanciones impuestas o que puedan imponerse'.

SEPTIMO: En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso, todo ello sin que la Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , aprecie la concurrencia de méritos que justifiquen la condena en costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimamosel recurso contencioso-administrativonº 206/2011interpuesto por la Procuradora Dª. María José Corral Losada, en nombre y representación de la entidadAPLICADORES DE PINTURA HERMANOS LINARES, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 24 de febrero de 2011 (R.G. 2720/09), a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho. Sin hacer condena en costas.

ASIpor esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes personadas haciéndoles indicación de que la misma viene a ser firme y de que no cabe interponer contra ella recurso ordinario alguno, a tenor de lo prevenido en el artículo 86, apartado 2, letra b), modificado por la Ley 37/2011 ,y artículos concordantes, todos ellos de la Ley Reguladora mencionada, y de la cual será remitido testimonio en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.