Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 214/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a catorce de mayo de dos mil doce.

Vistoel presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a estaSección Séptimade lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número214/2011, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en representación de la entidadGRUPO INMOBILIARIO TREMON S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2011, R.G. 2071/10, por la cual desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de fecha 26 de febrero de 2010 por el que se deniega el aplazamiento solicitado de una deuda por importe de 5.085.936,79 €, correspondiente al IVA mes de diciembre del ejercicio 2009; se ha personado la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el señor don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central mediante la presentación de escrito ante esta Sección en fecha 29 de abril de 2011.

SEGUNDO: Se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando una sentencia estimatoria del presente recurso que anule la resolución dictada por el TEAC de fecha 24 de febrero de 2011, en méritos de la cual se desestima el recurso formulado frente al acuerdo denegatorio de concesión de aplazamiento dictado por la AEAT en relación con el expediente nº 281040343726D y entrando en el fondo del asunto acuerde la procedencia del aplazamiento de la deuda solicitado por la actora en el referido expediente.

Se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días lo que efectuó oponiéndose a las pretensiones de la actora y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: No se recibió el recurso a prueba, y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo lo que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2012, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente impugna la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2011, ya referenciada en el encabezamiento de esta sentencia.

La resolución impugnada se basa en los siguientes hechos:

En fecha 26 de febrero de 2010, por la parte recurrente solicita en período voluntario el aplazamiento de pago de las deudas tributarias ya descritas por importe total de 5.085.936,79 €., y la justificación de dicha petición, la realiza alegando que la sociedad solicitante se encuentra en situación de concurso de acreedores voluntario así declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2008 . Asimismo se aporta informe de los administradores concúrsales en el que se hace constar que la petición de aplazamiento se basa en la situación coyuntural de falta de liquidez en la que se encuentra la entidad solicitante, teniendo un activo muy superior al pasivo.

La resolución denegatoria de tal petición se fundamenta en el siguiente argumento:

Por apreciarse la existencia de dificultades económico-financieras de carácter estructural que impediría hacer frente al pago de la concesión de un aplazamiento, como pone de manifiesto el hecho que la empresa haya sido declarada en Concurso Voluntario de Acreedores por medio de Auto de fecha 4 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Madrid . El que el activo sea superior al pasivo según el informe de la Administración Concursal, lo único que indica es que a juicio de la misma, hay activos para pagar la deuda concursal, pero no es prueba de que solo existan dificultades transitorias. Más bien al contrario como se deduce del elevado importe de las autoliquidaciones pendientes y de los meses transcurridos desde su devengo, sin que las deudas hayan sido satisfechas a pesar del mandato legal contenido en el artículo 154.2 de la Ley Concursal , por tratarse de deuda inaplazable y no concurrir las circunstancias legales excepcionales para su aplazamiento. En concreto, de la documentación aportada y de los datos y antecedentes obrantes en el expediente, no se desprende que de la ejecución de su patrimonio pudiera afectar sustancialmente al mantenimiento de su capacidad productiva y del nivel de empleo de la actividad económica respectiva o de ocasionar grandes quebrantos a los intereses de la Hacienda Pública.

La resolución del TEAC, impugnada, se fundamenta en el mismo argumento y en el artículo 51 del R.D. 939/2005 , atendiendo a las facultades discrecionales que tiene la Administración para valorar la suficiencia e idoneidad de las garantías presentadas u ofrecidas y la capacidad para generar recursos.

La parte actora razona, que la resolución originaria impugnada es nula de pleno derecho por defecto de motivación y de la concurrencia de los requisitos previstos para el otorgamiento del aplazamiento; por lo que respecta al artículo 154.2 de la Ley Concursal , no impide la posibilidad de petición de aplazamiento, máxime si se tiene en cuenta, que ofreció como garantía la constitución de hipoteca unilateral inmobiliaria, y la existencia de un reconocimiento a su favor de una devolución por IVA de más de 67 millones de euros; en todo caso, debe tenerse en cuenta, que por esta misma Sección se han adoptado medidas cautelares suspendiendo al eficacia de las actos que nos ocupan.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

SEGUNDO:La primera cuestión que debe decirse, es que aun cuando existen algunas imprecisiones en la demanda, el acto originario es el adoptado en fecha 26 de febrero de 2010 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes dictado en el expediente281040343725P,por importe de 5.085.936,79 €, procedente de la Liquidación A2895010536000528. Correspondiente al IVA ejercicio 2009, mes 12.

TERCERO:La primera cuestión que debe desestimarse, es el argumento que trae a colación sobre la concurrencia de circunstancias que se tuvieron en cuenta en el auto dictado por esta Sección en la pieza separada de adopción de medidas cautelares, en que se acuerda la suspensión de la eficacia de la resolución denegatoria del aplazamiento a pesar de tratarse de un acto negativo.

Y debe desestimarse esta pretensión a la vista de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2011 , por la que se estima el recurso de casación interpuesto por la representación de la Administración del Estado contra resolución de esta Sección:'En el ámbito tributario se ha mantenido el criterio general de no acordar la medida cautelar de suspensión de actos de contenido negativo. Con ocasión de la suspensión de aplazamientos de deudas tributarias hemos recordado ese criterio general (sentencias de 25 de mayo de 2007 (casación 1916/04, FJ 4º) y13 de marzo de 2008 (casación 8143/04FJ 3º). Y es que la suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable, sin que quepa dejar sin efecto cautelarmente los actos negativos, como es ahora el caso, pues, dado su contenido, la suspensión cautelar supondría la concesión de lo pedido, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).

Como se ve, la casuística es de lo más variada, circunstancia que dificulta el establecimiento de una doctrina general aplicable a todos los casos y en todas las circunstancias; resulta menester atender a los hechos del supuesto analizado, no sin dejar constancia de que en el ámbito en el que ahora nos movemos, el tributario, el criterio general es la no suspensión de los actos negativos. La vinculación a la realidad de los acontecimientos, el alcance de la actividad administrativa cuya suspensión se pretende, junto con el régimen jurídico aplicable en cada caso, constituyen elementos determinantes para valorar la legalidad de la suspensión de los llamados 'actos de contenido negativo'.

Podemos añadir que, pese al superado carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso administrativa (sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 1995 (casación 687/93,FJ 2º), 10 de diciembre de 1996 (casación para unificación de doctrina 6218/93,FJ 6º; 23 de diciembre de 1996 (casación 1450/92,FJ 5º); 16 de diciembre de 1997 (casación 4853/93, FJ 3º); y12 de mayo de 1998 (casación 1400/94, FJ 3º), no cabe en sede jurisdiccional, sin más, y vía 'suspensión' de un acto por el que la Administración deniega un derecho, prestación o interés, que la Sala de justicia lo conceda, invadiendo el campo propio de la decisión de fondo todavía no adoptada. En estos casos, suspensión incidental y la impugnación sobre el fondo se solapan, de tal manera que, en realidad, si se suspende el acto negativo el recurso viene a perder en cierta medida su objeto. La necesidad de que a través de la justicia cautelar se asegure el futuro resultado de la contienda y el pleno cumplimiento del fallo que se dicte no justifica que, por el cauce de esa medida cautelar, se satisfaga la pretensión principal. Si así se admitiera, se desbordaría la función atribuida a los órganos jurisdiccionales, supliendo y sustituyendo facultades atribuidas al ámbito de decisión de la Administración, sin que opere control efectivo en sede jurisdiccional de la actividad administrativa a través del proceso debido.

En el presente caso, la Administración tributaria denegó el aplazamiento pedido por el contribuyente. En sede administrativa, con la consiguiente revisión económico-administrativa y como cuestión incidental, se interesó la 'suspensión' de esta denegación, que acertadamente fue denegada. Sin embargo, interpuesto recurso contencioso administrativo, la Sala de instancia acogió la pretensión de 'suspender' el acuerdo denegatorio del aplazamiento y en consecuencia la concedió. Efectivamente, pese a que la sentencia impugnada afirme lo contrario, lo que materialmente ha hecho es otorgar el aplazamiento.

No podemos compartir la argumentación jurídica que se contiene en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida. A diferencia de lo que ocurre en sede jurisdiccional, no hay un catálogo abierto de medidas cautelares susceptibles de adoptarse en las vías administrativa y económico-administrativa. Según establecen losartículos 233 de Ley General de 2003y43a47 del Real Decreto 520/2005, la única medida cautelar posible frente a un acto tributario es la suspensión de su ejecutividad. No cabe, ni está legalmente previsto, otro tipo de medidas cautelares; mucho menos las de carácter positivo, como la concedida por la sentencia que se impugna.

Procede, por tanto, acoger este recurso de casación, revocar la sentencia de instancia y, resolviendo el debate en los términos en los que se suscitó (artículo 95.2.d) de la Ley 29/1998.'

CUARTO:La cuestión de fondo que plantea la parte, se concreta en determinar si la resolución negando la concesión del aplazamiento solicitado se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la Administración y si en el presente caso, es acertada, dentro de estas facultades discrecionales selectivas, el acuerdo adoptado a la vista de la situación concursal de la entidad solicitante, y el superávit patrimonial existente, cifrado por la administración concursal en 610.029.153,94 de euros, y además tiene reconocido un crédito contra la Administración cifrado en más de 67 millones de euros como consecuencia de lA devolución de IVA.

En definitiva si la motivación contenida en el acuerdo denegatorio del aplazamiento, se encuentra suficientemente justificado y razonado en virtud de la mera referencia que hace la resolución al situación de concurso voluntario de acreedores declarado.

QUINTO:La adopción de tal acuerdo y el sentido del mismo, concediendo o denegando el aplazamiento, puede entenderse como una facultad puramente libre de la Administración, o por el contrario discrecional, y en este caso, deberá analizarse que elementos para conceder o denegar el aplazamiento, quedan sometidos a una valoración discrecional o cuales quedan a la libertad de valoración.

El artículo 65, que regula el aplazamiento y fraccionamiento del pago, dice:

1. Las deudas tributarias que se encuentren en período voluntario o ejecutivo podrán aplazarse o fraccionarse en los términos que se fijen reglamentariamente y previa solicitud del obligado tributario, cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos.

Por su parte el artículo 51 del R.D. 939/2005 , establece la tramitación de solicitudes de aplazamientos y fraccionamientos.

1. El órgano competente para la tramitación examinará y evaluará la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos y valorará la suficiencia e idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de dispensa de garantía, verificará la concurrencia de las condiciones precisas para obtenerla.

Del examen de estos preceptos se llega a la conclusión que la regulación del aplazamiento de pago, aparte de conceder amplias facultades de apreciación a la Administración, delimita determinados elementos que configuran la potestad discrecional que examinamos y que, en todo caso, han de ser respetados por la Administración en el ejercicio de la misma. Así, la situación económico-financiera que le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos como base de la concesión del aplazamiento, artículo 65.1 de la Ley 58/2003 ; la existencia de problemas económicos financieros como justificación de la solicitud, y la identificación de las deudas en la solicitud, deberán ser examinados y evaluados, así como la falta de liquidez y examinará y evaluará la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos y valorará la suficiencia e idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de dispensa de garantía, verificará la concurrencia de las condiciones precisas para obtenerla.

Y, valorará la suficiencia e idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de dispensa de garantía, artículo 51.1 del R.D. 939/2005 .

Por tanto, estos extremos son los que deben ser objeto de ponderación por parte de la administración, de manera discrecional, y la valoración de los mismos, es la que puede ser objeto de control jurisdiccional.

SEXTO:En el caso que nos ocupa, la entidad solicitante del aplazamiento, sin garantías, y extendido a la totalidad de la deuda, se basa en la falta de liquidez temporal, como consecuencia de la situación económico financiera, que ha dado lugar a su declaración en concurso voluntario de acreedores. Por tanto de manera jurídica y objetiva queda determinada su situación económica, falta de liquidez, y al mismo tiempo, sus problemas financieros.

Pero para determinar si esta situación es estructural o coyuntural, valoración que debe hacer el órgano administrativo competente, examinará y evaluará la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos y valorará la suficiencia e idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de dispensa de garantía, y verificará la concurrencia de las condiciones precisas para obtenerla.

La liquidez se ha fijado como coyuntural por parte de la administración concursal, al menos al tiempo de efectuar el informe al existir un patrimonio neto de más de 600 millones de euros; por otro lado se le ha reconocido un crédito por la Agencia Tributaria de devolución de IVA de más de 67 millones de euros.

La capacidad para generar recursos, se razona en el informe de los Administradores Concúrsales de la siguiente manera:

Una vez analizada la contabilidad y la historia económica de la deudora, la Administración Concursal considera que, sin perjuicio de las causas expuestas por la sociedad en su memoria, las principales causas por las que se encuentra en la situación actual son las que se exponen a continuación.

'La crisis que atraviesa el sector de la construcción ha provocado un estancamiento de la demanda de inmuebles por varios motivos: tanto por la falta de financiación de los compradores, como a causa de la revisión a la baja de las expectativas de crecimiento del precio de la vivienda, lo que afecta a las compras de viviendas efectuadas con fines de inversión.

Además, las restricciones en la concesión de financiación por parte de las entidades bancarias, perjudica a las empresas que operan en este sector, caracterizadas por un elevado nivel de endeudamiento. La sociedad, igual que las demás del sector, ha basado su crecimiento en la financiación ajena, con porcentajes de endeudamiento superiores al 90%. Cuando surge la crisis de liquidez en el sistema financiero, las entidades bancarias se muestran reticentes a proporcionar nuevas líneas de financiación o renovar las existentes, lo que la sitúa en serias dificultades financieras.

Al margen de las causas externas, hay que resaltar el elevado porcentaje que han pasado a representar las existencias en el balance de la concursada, y que suponen entorno al 85%, lo que la hace muy vulnerable a una situación de estancamiento de la demanda. La inmovilización de las existencias provoca que, a pesar de que el fondo de maniobra es positivo, no sea suficiente para hacer frente a las deudas a corto plazo.

Asimismo, en el último ejercicio, la empresa no ha generado fondos propios, sino que los ha consumido. A pesar de que el patrimonio neto continúa siendo positivo, ha experimentado un deterioro con respecto al 2007 superior a 40 millones de euros, que ha sido consecuencia de los resultados negativos obtenidos por la sociedad en este ejercicio.

PLAN DE VIABILIDAD/PLAN DE LIQUIDACIÓN

En la memoria aportada con la solicitud de concurso, la sociedad hace solamente una breve reseña a su viabilidad futura, que pasaría por la aprobación de un convenio con los acreedores que contemple una quita y una espera suficiente que, junto con la posible generación de beneficios, dé la estabilidad suficiente para permitirle cumplir con sus obligaciones.'

Realmente a la vista de este informe de la propia Administración Concursal, se llega a la conclusión, fácilmente, que en un futuro próximo no se producirá capacidad para generar recursos; todo lo contrario, en el ejercicio 2008 en relación con el 2007, se han producido pérdidas por importe de 40 millones de euro. Tampoco existen unas perspectivas próximas de reactivación del mercado inmobiliario.

En todo caso, esta capacidad de generar recursos, no depende tanto de la actividad de la sociedad en concurso, como de terceros, bien sean los acreedores que acepten una quita y espera, como de la situación general del mercado, como de facilitarse la concesión de créditos.

SÉPTIMO:Pero es más analizando la situación desde el punto de vista, concursal, se llega a la misma conclusión de no ser necesaria la concesión del aplazamiento solicitado y denegado.

El artículo 55.1 de la Ley Concursal , con rúbrica Ejecuciones y apremios, establece: Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor..., ratificándose dicho mandato en los apartados 2 y 3 del mismo artículo 55 LC , 2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. 3. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

En paralelo con dicha regulación se regula de parecida forma en la legislación tributaria, limitativas por vía singular de la potestad ejecutiva de la Administración: a) el art. 164.1.b) LGT , respecto a la concurrencia de la ejecución administrativa con procesos o procedimientos concúrsales o universales, impide esa ejecución singular autónoma de las deudas tributarias, incluso apremiadas; b) el artículo 164.2 llega a igual conclusión, dada su remisión global a la Ley Concursal : En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso; y c) el artículo 77.2 LGT dispone, aun para una fase distinta y más avanzada del procedimiento colectivo, que en caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

OCTAVO:En el presente caso, nos hallamos que el informe emitido por la Administración Concursal, la situación económica en la que se encuentra la entidad recurrente, es más estructural que coyuntural, pues aun cuando el patrimonio neto y los posibles créditos que pueda cobrar o le estén reconocidos sean superiores a las deudas, lo cierto es que la situación general, y la particular de la empresa, impide que por si sola pueda salir de la situación en la que se encuentra, dependiendo de factores externos, como puede ser el cambio de tendencia financiera, del mercado inmobiliario, del convenio con los acreedores,... y prueba de ello, es que entre el año 2007 y el año 2008 ha tenido pérdidas por importe de 40 millones de euros.

Por otro lado que se adopte el acuerdo del aplazamiento o no, no va a afectar a la situación concursal de la entidad, puesto que la Administración no podrá proceder a la ejecución individual, y si dicta la oportuna providencia de apremio, no conllevará los recargos de apremio correspondientes, como ha quedado indicado.

Sin embargo, si no se acuerda el aplazamiento, no se deja inactiva a la Administración para poder defender los intereses generales de la sociedad.

Por todo ello, y atendiendo a lo manifestado procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Al no apreciarse ni temeridad ni mala fe no procede hacer expresa condena en costas ( art. 139 LJCA ).

Vistoslos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo número214/2011, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en representación de la entidadGRUPO INMOBILIARIO TREMON S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2011, R.G. 2071/10, a la que se refiere la demanda, y declarar la misma conforme al ordenamiento jurídico.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 10 días a contar desdeel siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.