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27/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2281/2019 de 13 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS
Núm. Cendoj: 28079230072021100189
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1579
Núm. Roj: SAN 1579:2021
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a trece de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
La Administración no ha dado respuesta a la solicitud.
Contra la desestimación por silencio del Ministerio de Interior la representación procesal de don Torcuato interpuso recurso contencioso-administrativo.
Por auto de 17 de diciembre de 2019 la Sala denegó la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, en la que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia por la que, 'estimando el recurso contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de concesión de asilo, declare la nulidad de la misma por no ser conforme a Derecho, y, en consecuencia proceda a declarar como situación jurídica individualizada el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a don Torcuato y se le conceda la condición de refugiado, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales'.
Por auto de 24 de enero de 2020 la Sala denegó la medida cautelar solicitada por la parte recurrente en el escrito de demanda.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Carlos Fernández de Aguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La sentencia del Alto Tribunal, tras declarar haber lugar al recurso de casación, desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Ministerio del Interior de 12 de abril de 2016 por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria a don Torcuato.
Por sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2019, dictada en el recurso 4848/2017, se estimó el recurso de casación formulado por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2017, estimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Ministerio del Interior de 22 de diciembre de 2016 por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria don Torcuato.
La sentencia del Alto Tribunal, tras declarar haber lugar al recurso de casación, desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Ministerio del Interior de 22 de diciembre de 2016 por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria a don Torcuato.
En las presentes actuaciones, referentes a la solicitud de protección internacional según consta en escrito de 21 de febrero de 2019, la representación procesal de Torcuato alega que tras las anteriores solicitudes de protección internacional, que concluyeron mediante sendas sentencias del Tribunal Supremo, conforme se ha descrito, se han producido hechos nuevos que justificaría la concesión de la protección internacional.
A estos efectos, expone que el 19 de febrero de 2019 el recurrente recibió de Torcuato, conocido periodista omaní, una declaración jurada en la que manifiesta haber recibido documentos secretos, obtenidos del despacho del Fiscal General del Estado Omaní, de los que cabe extraer la persecución política de que es objeto el señor Torcuato y acreditarían que la extradición a su país supondría un grave riesgo para su integridad física y moral.
Seguidamente, transcribe los siguientes documentos:
- carta del Fiscal General de Omán al Ministro del Sultanato;
- carta enviada del Fiscal General de Omán enviada al Ministro del Sultanato;
- carta enviada del Fiscal General de Omán al Ministro del Sultanato (Jefe de Gobierno de facto) donde le informa de la preparación fraudulenta de 11 acusaciones contra Torcuato;
- carta enviada del Sultanato al Fiscal General de Omán;
- carta enviada del Fiscal General de Omán al Presidente del Tribunal Supremo y Vicepresidente del Consejo Supremo de los jueces;
- carta enviada del Excelentísimo General del Ejército Sultán Gumersindo;
- carta de Mauricio Sultan de Omán.
Con la demanda se aporta un CD en el que se visualiza a una persona, don Samuel según se indica en la demanda, cuyo discurso transcurre íntegramente en lengua árabe.
Tras referir normativa -13.4 CC, Ley 12/2009, Convención de Ginebra- y jurisprudencia que estima de aplicación y la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2017, manifiesta que ha aportado en las solicitudes de asilo numerosos datos que permiten acreditar la persecución que sufre en su país -amenazas, robos, daños.
La Abogacía del Estado se opone al recuso alegando en primer término que no consta que la Administración tenga constancia de la nueva solicitud de protección internacional, pues el número de expediente que cita el interesado se corresponde con la solicitud formulada en 2015, que fue denegada; y añade que las solicitudes que se presenten en 2019 tienen un número de registro que debe comenzar por 19 en lugar de por 15 como es el caso. A estos efectos señala que la solicitud no se atiene a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 12/2009 y solicita la inadmisión del recurso por no existir acto expreso o presunto.
Tras exégesis de los hechos alegados por el recurrente, expone que 'lo discutido en casación fue la incidencia del artículo 1.F).b) de la Convención de Ginebra -'Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existen motivos fundados para considerar: que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada'- sobre el derecho de asilo cuando se ha autorizado la extradición y que 'el Tribunal Supremo consideró que en estos casos no es posible acceder al derecho de asilo por los mismos hechos tomados en consideración en aquel proceso de extradición', aunque abrió la puerta a que, una vez decidida la extradición de una persona, puedan surgir hechos nuevos que justifiquen la concesión del asilo.
Señala que en su momento la denegación de asilo no se fundamentó en la existencia de un procedimiento de extradición -'la finalidad de la petición del derecho de asilo era realmente evitar la entrega'-, sino en la falta de los requisitos exigidos para su otorgamiento, y que si la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al resolver sobre la extradición, entendió que no había riesgo para el recurrente de violación de su integridad, la presente petición debe rechazarse por los mismos motivos, sin que, por otra parte, pueda considerarse que concurran las condiciones para considerar que el recurrente tiene temor fundado a ser perseguido por su pertenencia a un grupo social determinado o por sus opiniones políticas, pues la persecución que alega encaja más bien en los procedimientos penales que se siguen contra él en su país.
En escrito de 1 de julio de 2020 la representación procesal del señor Torcuato expone que las autoridades omaníes le han concedido el indulto y que la condena por el delito por el que fue juzgado -'fue condenado a la pena de dos años por el delito de deslealtad económica'- se encuentra prescrita, al igual que 'ha prescrito la persecución de los delitos de utilización de pasaporte falso y uso de pasaporte de terceros de forma ilegítima' y que existen intereses políticos para mantener una orden de extradición sin cobertura legal -'sus enemigos políticos de Omán quieren limitar sus movimientos y por eso no han comunicado a la Audiencia Nacional y a Interpol la nueva situación jurídica de la que goza'.
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria. En ésta (artículo 2) se determina que el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967. Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
'Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él'.
Por otra parte el artículo 3 de la Ley 12/2009 (al que se remitía el artículo 2 antes citado) dispone que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores no quiere, regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 de la propia norma.
El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los 'temores' de persecución puedan adquirir la naturaleza de 'fundados', con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.
Finalmente, el artículo 4 de la Ley 12/2009 contempla el derecho a la protección subsidiaria como 'el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley'. El artículo 10 de la Ley, por su parte, contempla las condiciones para concesión de este derecho.
Las sentencias concluyen señalando que 'De lo expuesto ha de concluirse que, como se había declarado en la resolución impugnada, no existían motivos suficientes para acceder al derecho de asilo, por lo que procede la estimación del presente recurso, casar la sentencia de instancia y, desestimado el recurso contencioso-administrativo, confirmar la resolución administrativa impugnada'.
En el presente recurso la Sala debe examinar si, como alega el recurrente y conforme a lo razonado por el Alto Tribunal, se han producido hechos nuevos que tengan encaje en la Ley 12/2009 y en la Convención de Ginebra a efectos de la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria.
Comencemos por señalar que la alegación de la Abogacía del Estado encaminada a obtener de este Tribunal una declaración de inadmisibilidad del recurso no puede ser acogida. Ya se ha expuesto en qué consiste esta alegación.
El artículo 17.1 de la Ley 12/2009 establece que 'El procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento'.
Por su parte, el artículo 8.1 del Real Decreto 20371995 dispone que 'Los extranjeros que pretendan solicitar asilo encontrándose ya en territorio español deberán presentar su solicitud mediante una comparecencia personal ante la dependencia que corresponda, según lo previsto en el artículo 4. En caso de imposibilidad física o legal del interesado, podrá presentar su solicitud a través de representante acreditado por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna'.
En nuestro caso, con independencia de cuál sea al número asignado al expediente, y no parece que esta cuestión sea especialmente relevante, consta en el primer cuerpo del expediente administrativo la solicitud de protección internacional - págs. 1 a 11- del señor Torcuato en la que junto con un sello de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valencia (Asilo), Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, Valencia, aparece la fecha, también estampillada, de 21 de febrero de 2019.
La solicitud se presenta por el Letrado don JCNV, quien actúa en representación de don Torcuato, según poder otorgado ante el Notario de Valencia don... el 10 de octubre de 2018, facultándole para comparecer ante cualquier órgano de la Administración del Estado, Comunidad Autónoma, Provincial o Municipio con amplias facultades.
No consta la imposibilidad física o legal del señor Torcuato que le impidiese comparecer personalmente en la dependencia correspondiente a fin de presentar su solicitud de protección internacional, pero sí lo hizo a través de representante mediante poder otorgado al efecto, sin que por parte de la Administración se haya opuesto tacha alguna a este proceder.
La Administración no ha dado respuesta a la solicitud, ni acordado trámite de subsanación, no pudiendo este silencio perjudicar al interesado cuando la objeción que se hace por el representante de la Administración viene referida al procedimiento administrativo, siendo entonces, tras la solicitud, cuando la Administración debió haber requerido al interesado de comparecencia personal o, cuando menos, que justificara su falta de presencia y el porqué de la representación conferida. Debe tenerse en cuenta también que nos encontramos ante un procedimiento en materia de asilo y protección subsidiaria, en el que el solicitante o solicitantes no suelen encontrarse en las mejores ni óptimas condiciones, y si bien ello no exime del cumplimiento de las determinaciones establecidas por la normativa reguladora, es razonable atenuar los rigores formales en ésta previstos.
Por lo demás, el señor Torcuato ha comparecido en este recurso debidamente representado por Procuradora y asistido de Letrado conforme establece en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción.
En lo esencial, los nuevos hechos que el recurrente expone no son verdaderamente tales, pues se encuentran estrechamente ligados a los ya manifestados en las solicitudes de protección internacional precedentes, ya que los problemas que plantea deben situarse en el mismo contexto: toda una problemática derivada de sus complejas relaciones con las autoridades del sultanato de Omán.
La parte recurrente aporta una carta del Primer Secretario de la Embajada del Sultanato de Omán, dirigida a su Letrado, en la que, en respuesta a los correos dirigidos por éste a la Embajada, el Primer Secretario informa que el señor Torcuato es un ciudadano omaní, ante todo, a quien se han dado directrices para que pueda regresar al Sultanato, encontrándose abiertas las puertas de la Embajada a fin de que pueda realizar cualquier trámite administrativo o solicitar información.
En otra carta/correo de 17 de junio de 2020 (en francés) la Embajada del Sultanato de Omán en París comunica al Letrado del recurrente que se habían puesto en contacto con el señor Torcuato dándole respuesta a las peticiones de información.
En escrito de 1 de julio de 2020, y más tarde en el de conclusiones, la representación procesal del señor Torcuato expone que el 16 de marzo de 2020 el Sultán de Omán le ha concedido un indulto real, lo que impedirá la continuidad de la orden de extradición.
Estas circunstancias permiten considerar que nada parece impedir al recurrente el retorno a su país, no obstante, o pesar de, las alegaciones de persecución que dice sufrir por parte de 'sus enemigos políticos', referentes a un complejo entramado junto a una sentencia condenatoria y denuncias de corrupción. Más no puede considerarse que, tras el indulto y las consideraciones de la Embajada, el señor Torcuato se encuentre en riesgo de sufrir persecución en su país por alguna de los motivos en la Convención de Ginebra. Mal se compagina el indulto concedido con las alegaciones de persecución, que de ser ciertas, son cometidas en todo caso por personas que actúan al margen de la ley. En nuestro caso la Sala estima que no existen indicios de peso que permitan considerar que el recurrente va a ser perseguido o tenga un fundado temor a serlo si retorna a su país.
Las consideraciones referentes a la extradición del señor Torcuato, la prescripción de la pena impuesta en su país y sus efectos, el mantenimiento o no de la orden de extradición y si se han dado o no instrucciones a Interpol, son cuestiones que se sitúan extramuros de la presente controversia, ceñida al derecho asilo y protección subsidiaria.
En línea con las consideraciones que anteceden, es menester puntualizar que las manifestaciones expuestas en el escrito de 1 de julio de 2020, en orden a que 'todavía existen individuos interesados en obstaculizar el mandato del nuevo Sultán', no pueden tener otro alcance que el meramente desiderativo, pues es el propio Sultán quien, según manifiesta el actor, le concede el indulto, lo que permite considerar que el señor Torcuato se encuentra bajo su protección y al amparo de las leyes de su país.
Siendo esto así, el recurso no puede prosperar, al no obrar en las actuaciones elementos necesarios para hacerle acreedor del estatuto que reclama, en concordancia con la doctrina, ya consolidada de nuestro Alto Tribunal conforme a la cual 'La Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas' ( STS de 20 de septiembre de 2002).
La valoración conjunta de las actuaciones determinan la desestimación del recurso, al no apreciar la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o temor fundado a padecerla, por alguna de las causas previstas en la Convención de Ginebra, sin que, por otra parte, las alegaciones efectuadas en la demanda desvirtúen las razones en las que se basa el acto impugnado, y sin que la actividad probatoria practicada en esta instancia arroje un resultado que permita llegar a diferente conclusión, siendo menester puntualizar que habiendo aportado la representación procesal del señor Torcuato una pluralidad de documentos con el escrito de conclusiones, no es admisible este proceder pues no se ajusta a los términos previstos en los artículos 60.2 y 56.4 de la Ley de la Jurisdicción.
La Sala, teniendo en cuenta los extremos que anteceden y vistos los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, no aprecia la existencia de condiciones para la concesión del derecho a la protección subsidiaria.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su