Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000229/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01708/2017
Demandante:CASA GRANDA ARIZON SA
Procurador:LUCIANO ROSCH NADAL
Demandado:MINISTRO DE HACIENDA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo número 229/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad CASA GRANDE ARIZON SA representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública de fecha 20 enero 2017 en materia de incentivos regionales; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
PRIMERO: Por la entidad CASA GRANDE ARIZON SA representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública de fecha 20 enero 2017.
SEGUNDO: Por decreto de fecha 10 abril 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO: Por auto de fecha 4 diciembre 2017 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.
QUINTO: Por auto de fecha 4 diciembre 2017 se fijó la cuantía del presente procedimiento 62.977'23 €.
Fundamentos
PRIMERO: La parte recurrente, la entidad CASA GRANDE ARIZON SA, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 enero 2017 del Ministerio de Hacienda y Función Pública sobre incumplimiento para el disfrute de incentivos. La demanda señala que por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 diciembre 2010 se concedió a la actora Casa Grande Arizon SA, subvención a fondo perdido por importe de 853.633'08e correspondiente al 18% de inversión aprobada conforme a lo previsto en la Ley 50/1985 de 27 diciembre, de Incentivos Regionales para la Corrección de los Desequilibrios Económicos Interterritoriales y al amparo del RD 162/2008 de 8 febrero, de Delimitación de la Zona de Promoción Económica de Andalucía, para un proyecto consistente en la rehabilitación de un inmueble conocido como Palacio Marqués Casa Arizón. Por la Dirección General de Fondos Comunitarios se dictó el 30 diciembre 2010 resolución por la que se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y cumplimiento de todas las condiciones impuestas. Así: realizar inversiones por importe de 4.742.406€, crear y mantener 15 puestos de trabajo, y después del plazo de vigencia se debería de mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo, disponer de un nivel de autofinanciación de 1.645.933€ concretado en los fondos propios de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas, cumplimiento de las obligaciones fiscales y de seguridad social y de cualquier otra que sea exigible conforme a la legislación vigente. Manifiesta en la demanda que consta en el expediente administrativo informe de la Comunidad Autónoma sobre cumplimiento de las condiciones particulares 2.3 y 2.5, y la Comunidad Autónoma de Andalucía remitió informe positivo el 8 noviembre 2013 al Ministerio sobre el cumplimiento de las condiciones y se efectuó el pago el 31 diciembre 2013. En fecha 18 febrero 2016 y como consecuencia de la comprobación por la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios se acordó el inicio del expediente de incumplimiento, el 16 marzo 2016 se evacua el trámite de alegaciones y por Orden de 28 abril 2016 fue declarado el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos y se determina como causa de incumplimiento no haberse acreditado la creación y mantenimiento de un puesto de trabajo de los 15 que estaba obligada la mercantil a cumplir. Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición. Manifiesta el actor que conforme al informe de la Tesorería General de la SS entre el 30 diciembre 2013 y 29 diciembre 2014, se mantuvo una plantilla media de 15,60 trabajadores, es decir superior a la exigida. Y entre el 30 diciembre 2012 y el 29 diciembre 2013 se mantuvo una plantilla media de 15'78€, y es importante tener en cuenta las circunstancias económicas derivadas de la crisis generalizada y el gravísimo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de sus compromisos urbanísticos, impidiendo el libre acceso a la instalación hotelera. La primera de ellas, excepcional, no fue previsible su duración en el momento de aceptar las condiciones particulares, y la segunda, ajena a la voluntad de la empresa y de importante trascendencia para la explotación. Se creía que el ayuntamiento daría fiel cumplimiento al Plan General de Ordenación Urbana de 1997. El Proyecto de rehabilitación mereció el 22 junio 2006 informe favorable de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Cádiz y el 7 febrero 2007 obtuvo la licencia de recuperación y rehabilitación. El proyecto inicial fue modificado a solicitud del Ayuntamiento que estimaba que la construcción de un hotel de 4 estrellas jugaba un papel dinamizador para el turismo de la ciudad y se modificó el proyecto de rehabilitación y se volvió a someter a los trámites administrativos correspondientes. Desde el inicio de la actividad hotelera esta se desarrolló en unas condiciones pésimas del entorno, con un acceso a través de restos ruinosos de inmuebles que aún perduran y que, en invierno, era un auténtico lodazal y el resto del año un suelo polvoriento. En esta situación, fue catastrófico el resultado de la cuenta de explotación del hotel. La actora ha dado estricto cumplimiento a las condiciones particulares, incluso ha mantenido la media de los trabajadores. Hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, y el altísimo nivel de cumplimiento pues un trabajador entre 15 es un ínfimo incumplimiento, por lo que nunca se ha incumplido, ni siquiera parcialmente. Y suplica que se estime la demanda interpuesta contra la resolución de 20 enero 2017 del Ministerio de Hacienda y Función Pública sobre incumplimiento para el disfrute de incentivos, que se estime íntegramente la demanda, se anule la resolución impugnada considerando que por la beneficiaria se ha dado cumplimiento a las condiciones de la subvención que le fue concedida por Incentivos Regionales el 30 diciembre 2010 y con imposición de costas a la parte demandada.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.
SEGUNDO: La resolución del 20 enero 2017 resolutoria del recurso de reposición señala que se concedió a la actora una subvención a fondo perdido de 853.633'08€, realizada por la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios la correspondiente comprobación sobre el cumplimiento de las condiciones particulares, el Orden HAP/791/2016 de 28 abril, se declaró el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas, debiendo reintegrar el 6'67€ de la subvención percibida más intereses de demora. Esta resolución señala que el incumplimiento de la condición referente al cumplimiento y mantenimiento del empleo es suficiente para reducir el monto de la ayuda y que las alegaciones de la empresa no desvirtúan el informe de la Subdirección General de Inspección y Control de 23 agosto que señala que no son compensables las fases de superación con las fases de disminución y que la incidencia de la crisis económica no es justificación para el incumplimiento, ni tampoco las dificultades de la burocracia administrativa.
TERCERO: La entidad actora solicitó subvención para la explotación de un establecimiento hotelero de características muy distintas a la oferta existente en Casa de Arizón, conjunto arquitectónico de estilo barroco declarado Bien de Interés Cultural en Sanlucar de Barrameda. En las condiciones particulares, aceptadas por el recurrente, el 11 marzo 2011, se establecía, entre otras condiciones, en el punto 2.6:
'La empresa queda obligada a crear15 puestosde trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto, y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se hayan celebrado alguno de los siguientes contratos laborales....
La empresa debe mantener los puestos de trabajo exigidos en los términos de esta Resolución durante el periodo mínimo de dos años a partir de la finalización del plazo de vigencia'.
La resolución de incumplimiento pone de manifiesto que no se había cumplido en su totalidad la condición 2.6 de mantenimiento del empleo.
El recurrente manifiesta que se comprometió a crear 15 puestos de trabajo, y de los datos de la TGSS se comprueba que entre diciembre 2012 y diciembre 2013 se mantuvo un total de 15'78€ de empleo, superior a la exigencia de las condiciones particulares, e igual ocurrió entre el periodo diciembre 2013 y diciembre 2014, que se mantuvo un 15'60€ de empleo. Posteriormente se comprobó por la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios que no se había cumplido la condición 2.6 en su totalidad, puesto que se había perdido un puesto de trabajo, lo que suponía un incumplimiento parcial de 6'67€.
La empresa recurrente reconoce este incumplimiento, que califica de ínfimo, y considera que se puede efectuar un cómputo del promedio de los trabajadores durante el tiempo en que la empresa estaba obligada a la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo y se puede comprobar que se cumplió la condición 2.6. Sin embargo, el TS ha reiterado que no es posible realizar el cómputo de trabajadores en atención a la media. Así, entre ellas la STS de 28 de septiembre de 2009 (RCA 353/2007): ' mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento'. Y en la STS de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006), reiterada en nuestras SSTS de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008) y 11 de febrero de 2011 (RCA 39/2010), declaramos que ' la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución; [...] y con cita de la precedente Sentencia de 22 de marzo de 2004 se expresa que '[...] la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración'. Y corrobora, esta posición, la sentencia del TS de fecha 3 mayo 2016.
CUARTO: Manifiesta la entidad actora que el incumplimiento total obedeció a dos razones importantes. Una de ellas, la crisis económica global por la que atravesó el país. Y otra, el gravísimo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de sus deberes urbanísticos.
Respecto a la crisis económica, ya hemos dicho en otras sentencias, como la de 23 marzo 2015, que: ' Esta alegación es excesivamente genérica y no acredita que ante tal situación era inevitable o imposible mantener los puestos de trabajo comprometidos. Además no lo puso de manifiesto ante la Administración y por supuesto no ha acreditado como influyó la crisis en la actividad empresarial impidiéndole cumplir con las condiciones particulares de la subvención. Debemos destacar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/03/2013 , que viene a indicar que estas situaciones de crisis económica sobrevenida 'no constituye una causa de exoneración de responsabilidad, ...' y la sentencia de 14/06/2011 , dice: 'Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso...', o, como ha dicho en distintas ocasiones esta Sala: 'Tal circunstancia, hemos declarado de manera reiterada, no justifica el incumplimiento de condiciones, porque si bien la crisis no es imputable al beneficiario, si lo es la estrategia comercial para enfrentarse a ella, de suerte que debieron adoptarse las medidas necesarias para que la misma no fuese obstáculo al cumplimiento de las condiciones, única justificación para la concesión individual de la subvención.'Y lo corrobora la sentencia del TS anteriormente mencionada de 3 mayo 2016 que señala: ' Lo cierto es que las situaciones de crisis económica con repercusión en el sector empresarial para el que se concedió la subvención no se han considerado un motivo de fuerza mayor ni una causa que justifique el incumplimiento de las condiciones de la subvención. A tal efecto, este Tribunal en su STS de 2 de junio de 2014 (rec. 66/2013 ) ha afirmado que "Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado", sin que la situación de crisis económica en un determinado sector no puede ser considerado un motivo de fuerza mayor ajeno a los riesgos propios de la actividad empresarial.'
QUINTO: La empresa actora dice en la demanda que, además, se produjo un gravísimo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de sus deberes urbanísticos. El propio Ayuntamiento consideraba que la construcción de un hotel de 4 estrellas dinamizaría el turismo de la ciudad. Sin embargo, desde el inicio de la actividad hotelera, ésta se vino desarrollando en pésimas condiciones del entorno, donde imperaba la basura y los roedores con l peligro de que estos invadiesen el recinto, todo ello condujo a una catastrófica cuenta de resultados y ello a pesar del esfuerzo de la propiedad para captar clientes.
Al respecto debemos señalar que la subvención de incentivos regionales está condicionada al cumplimiento por parte de la empresa beneficiaria de una serie de condiciones, tanto generales como particulares recogidas en la resolución de concesión. Desde el momento en que la empresa aceptó la resolución individual, se comprometió a cumplir todas y cada una de dichas condiciones. Por ello, en el supuesto de que las circunstancias externas aal recurrente impidan el cumplimiento de las condiciones aceptadas estaríamos en un supuesto de fuerza mayor. Pero no es el caso. El actor argumenta que el ayuntamiento no cumplió con sus obligaciones y mantenía el entorno y alrededores del hotel en un estado deplorable. La aceptación de las condiciones particulares vincula al recurrente que asume los eventuales riesgos derivados de la situación de mercado o de otros que perturben, limiten o dificulten el cumplimiento de las condiciones asumidas en la resolución individual. El comportamiento incumplidor que se atribuye al Ayuntamiento para mantener el entorno del hotel en condiciones óptimas no es una situación extraordinaria o una situación que fuera imprevisible para el actor y ajeno a los riesgos propios de la inversión. Se trataba de rehabilitar un edificio para la instalación de un hotel con encanto en un edificio histórico, solicitándose la subvención para esa rehabilitación del inmueble. Insiste, en manifestar que se produjo una modificación del proyecto a petición del Ayuntamiento que estaba muy interesado en la rehabilitación de la zona, pero la concesión de los incentivos regionales está condicionada al cumplimiento de las condiciones impuestas al recurrente y responde del total cumplimiento de las mismas, y no se puede considerar como suceso extraño o constitutivo de fuerza mayor obstaculizadora de ese cumplimiento que el Ayuntamiento no haya llevado a cabo sus obligaciones en el plano urbanístico. Ya dice la resolución impugnada que al tratarse de un incumplimiento sin culpa no hay imposición de sanción, pero ello no excluye el incumplimiento en el porcentaje señalado.En el presente caso, como ya se ha expuesto, estamos ante un incumplimiento parcial, de un 6'67% en el mantenimiento del empleo, que no es un incumplimiento excesivo y que se ajusta a la pérdida de un empleo de los 15 comprometidos.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.
Fallo
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:
1º .- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo nº 229/2017,interpuesto por la entidad CASA GRANDE ARIZON SA representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal,contra la Resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero, la cual se confirma por ser conforme a derecho.
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
