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19/12/2014
Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 235/2013 de 01 de Diciembre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Diciembre de 2013
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANTOS CORONADO, JAIME ALBERTO
Núm. Cendoj: 28079230072013100585
Núm. Ecli: ES:AN:2013:5892
Núm. Roj: SAN 5892/2013
Encabezamiento
Madrid, a uno de diciembre de dos mil trece.
Antecedentes
Fundamentos
1.- La Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, por acuerdo de 7 de abril de 1.999, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra liquidación derivada del acta de disconformidad A02 nº 70060585 practicada en concepto de Tasa Fiscal sobre el Juego, Apuestas y Combinaciones Aleatorias, ejercicios 1.995 y 1.996, e importe total de 9.052.669,36 €.
2.- Contra la anterior resolución interpuso la interesada reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid, y en el momento oportuno se alegó, en esencia, que la OID está exenta del pago de la tasa fiscal porque desarrolla un juego en modalidad de lotería, y dicha actividad no es una de las descritas en el
3.- Contra la resolución del TEAR de Madrid, de 27 de enero de 2.012, desestimatoria de dicha reclamación económico- administrativa, interpuso la entidad reclamante recurso de alzada ante el TEAC, en el que reprodujo las anteriores alegaciones. Y el TEAC desestima tal recurso, razonando, en síntesis, que al alegar la incompetencia del Estado la interesada va en contra de sus propios actos, ya que fue ella la que dirigió su solicitud al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado; que la competencia estatal ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 163/1994 , y da por reproducidos los razonamientos del TEAR, citando diversas Sentencias de esta Audiencia Nacional que ya han resuelto el mismo tema en debate, a instancias de la misma entidad recurrente.
1) El Estado es incompetente para establecer una tasa que grave el juego en todo el territorio nacional, según Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2002, de 31/10/02 .
2) Sin perjuicio de lo anterior, y si considerásemos a esta entidad como obligada tributariamente al pago de la tasa del juego, no correspondería a esta Administración ni su inspección, ni su determinación, ni su comprobación, ni por supuesto, su recaudación.
3) La OID está exenta del pago de la tasa de juego.
4) Sin perjuicio de todo lo anterior, y suponiendo que el sorteo se considerase como una rifa no autorizada, y por lo tanto, según esta Administración, sujete a tasa -que no lo está-, habría que decir que de acuerdo con el significado de las palabras contenidas en las normas sobre el juego, tampoco sería esta Organización deudora del pago de la tasa del juego.
5) No es de aplicación ni la Orden de 22 de marzo de 1960, que se aplica a rifas y tómbolas, ni el RD 1067/1981, Reglamento del Juego mediante boletos, ni el Decreto 3059/66, de 1 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de Tasas Fiscales.
6) Vulneración de principios constitucionales básicos de Derecho financiero y tributario como el de legalidad, generalidad, igualdad, capacidad económica, progresividad y no confiscatoriedad. La tributación sobre el juego en España es incompatible con casi todos los principios conocidos en materia tributaria derivados de la Constitución Española, así como algunos principios comunitarios, extraídos tanto del derecho originario como del derivado, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Art. 31.1 y 31.3 de la C.E .
7) Vulneración del principio de igualdad respecto a la organización ONCE en cuanto a la exención de la Tasa que grava la celebración de sorteos mediante boletos o loterías, ya que no es óbice ni obstáculo la naturaleza jurídica, pública o privada de la sociedad o asociación solicitante.
8) Vulneración del principio de reserva de Ley en materia tributaria: arts. 31.3 y 133.1 y 2 C.E .
Así pues, al invocar la actora la incompetencia del Estado para establecer una tasa que grave el juego en todo el territorio nacional, según deduce de la Sentencia del TC 204/2002, de 31/10/02 , parece estar confundiendo la competencia ejecutiva con la potestad de establecer tributos que le otorga el art. 133.1 y 149.1.14 de la Constitución . Por otra parte, de los razonamientos contenidos en la demanda, en relación con los expuestos en vía administrativa y económico administrativa, da la impresión de que se está equiparando la competencia del Estado para establecer la 'tasa' que nos ocupa con la competencia para otorgar la autorización para la celebración de sorteos.
Efectivamente, tal como señala el Abogado del Estado, la cuestión examinada en la sentencia invocada difiere de la que se plantea en este recurso. La referida sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña contra los arts. 24 y 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Respecto del primero de dichos artículos, en lo que aquí interesa, 'Tasas por expedición de guías de circulación para máquinas recreativas y de azar de los tipos 'A', 'B' y 'C' en todo el territorio nacional', el TC acuerda: a) Que es inconstitucional y nulo el inciso 'en todo el territorio nacional', del título del art. 24 de la Ley y de su apartado uno; b) Que es inconstitucional y nulo el apartado tres del art. 24 de la Ley.
Es evidente que la invocada sentencia contempla un supuesto diferente del ahora examinado, pues la entidad recurrente, que estaba dada de alta en el epígrafe '9825' del IAE 'Organización y Celebración de Apuestas Deportivas, Loterías y otros juegos de azar', tenía por actividad la venta de cupones, sin limitarse a un territorio concreto, para lo cual solicitó autorización del Organismo Nacional de Loterías, que le fue denegada. Tal como consta en sus Estatutos, se trata de una entidad asociativa no gubernamental que extiende su actividad a la totalidad del territorio español
Por tanto, la propia entidad reconoció la competencia de la ONLAE para otorgar la autorización, habiendo conocido esta misma Sala numerosos recursos de apelación interpuestos por la misma recurrente contra sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo en recursos interpuestos contra resoluciones denegatorias de solicitudes de autorización formuladas ante la Entidad Loterías y Apuestas del Estado para realizar sorteos. En consecuencia, nos encontramos ante una actuación administrativa que corresponde a un órgano del Estado, por lo que la competencia para establecer la denominada 'tasa' corresponde también al Estado, con arreglo a la doctrina constitucional analizada.
A este respecto, se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones sobre la competencia de la ONLAE, en cuanto órgano del Estado, para practicar la liquidación de la referida tasa, en supuestos en los que se planteaba que, tratándose de un tributo cedido, dicha competencia correspondía a la Comunidad autónoma en la que se celebra u organiza el sorteo o la combinación aleatoria. Señalando que
Añade la interesada que el juego desarrollado no encaja en la etimología de las rifas y las tómbolas, pues se trata de un sorteo con premios en metálico, con el nombre de
Si bien la anterior alegación no se pone en relación con lo que constituye el hecho imponible de la Tasa, sino que la actora lo vincula a la denegación de la autorización, conviene recordar que el
artículo 222.1 de la
Mediante el Decreto 3059/1966, de 19 de diciembre, se aprobó el Texto Refundido Regulador de las Tasas fiscales, estableciendo su art. 36 :
Tras la redacción dada por el
art. 12 de la Ley 53/2002 , se completa el precepto,
Las modalidades de la Tasa Fiscal sobre rifas, apuestas y combinaciones aleatorias continúan rigiéndose, a tenor del
art. 12 del
Se configura la denominada 'Tasa fiscal' como un tributo más parecido a un impuesto que a lo que entendemos hoy por una tasa, puesto que el hecho imponible aparece constituido por la autorización, celebración u organización de aquellos juegos, que resulta gravada sin necesidad de una determinada actividad desarrollada por la Administración. De modo que aquel hecho imponible no se agota en el acto de autorización sino que comprende también el mantenimiento de la autorización a lo largo del tiempo, con la posibilidad de varios sorteos durante el mismo, encuadrable entre los llamados hechos imponibles duraderos frente a los llamados instantáneos, donde su devengo coincide con la existencia del elemento material del mismo, pues tal devengo puede situarse al comienzo o al final de un período impositivo legalmente determinado. En consecuencia, tal tasa es un tributo periódico, cuyo hecho imponible es duradero, permanente y continuo, como señala la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 1987 , 27 de abril de 1988 y 8 de febrero de 1990 ).
Sobre qué ha de entenderse por 'rifa' a efectos de concretar el hecho imponible de la tasa ahora impugnada, efectivamente, la normativa de aplicación (Decreto 3059/1966) no contiene una definición de rifa. Tampoco existe interpretación jurisprudencial reiterada sobre tal concepto, salvo la sentencia del TS, de 24/9/79 , dictada en un recurso de apelación extraordinaria en interés de la Ley, interpuesto por la Administración Publica, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de octubre de 1.978, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso núm. 50 de 1978 , en la que se dice:
De lo anterior resulta que el concepto de rifa se equipara al de sorteo realizado por medio de boletos, billetes o cualquier otro medio o soporte físico, haciéndose, en la redacción ahora vigente extensivo a los juegos realizados por otros medios de participación, como son los tecnológicos.
Pues bien, si lo que se pretende es la declaración de inconstitucionalidad de la tasa que nos ocupa por ser contraria al artículo 31.1 de la Constitución Española , es evidente que el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la jurisdicción ordinaria no es el cauce adecuado ( art. 161 C.E .), y si lo pretendido es que se conculca lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley General Tributaria de 1963 , debe desestimarse esta pretensión, pues no debe olvidarse que las normas tributarias tienen vocación de generalidad, y que al establecerse el tipo de tributación en una determinada proporción a los ingresos brutos tenidos se ajusta a la capacidad económica del sujeto pasivo, pues a mayores ingresos, mayor será la base imponible, y a menores ingresos, menor será la base imponible.
Desde la perspectiva del eventual derecho de la entidad recurrente a obtener una exención o bonificación, debe tenerse en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 96/2002 (Pleno), de 25 abril Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1135/1995 : 'la exención o la bonificación -privilegio de su titular- como quiebra del principio de generalidad que rige la materia tributaria ( art. 31.1 CE ), en cuanto que neutraliza la obligación tributaria derivada de la realización de un hecho generador de capacidad económica, sólo será constitucionalmente válida cuando responda a fines de interés general que la justifiquen (por ejemplo, por motivos de política económica o social, para atender al mínimo de subsistencia, por razones de técnica tributaria, etc), quedando, en caso contrario, proscrita, pues no hay que olvidar que los principios de igualdad y generalidad se lesionan cuando «se utiliza un criterio de reparto de las cargas públicas carente de cualquier justificación razonable y, por tanto, incompatible con un sistema tributario justo como el que nuestra Constitución consagra en el art. 31 » ( STC 134/1996, de 22 de julio , F. 8).
El tributo no es sólo un instrumento de recaudación sino también un medio para la consecución de políticas sectoriales lo que no le es dable al legislador -desde el punto de vista de la igualdad como garantía básica del sistema tributario- es localizar en una parte del territorio nacional, y para un sector o grupo de sujetos, un beneficio tributario sin una justificación plausible que haga prevalecer la quiebra del genérico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos sobre los objetivos de redistribución de la renta ( art. 131.1 CE ) y de solidaridad ( art. 138.1 CE ), que la Constitución española propugna y que dotan de contenido al Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ) ( SSTC 19/1987, de 17 de febrero, F. 4 ; 182/1997, de 28 de octubre, F. 9 ; y 46/2000, de 17 de febrero ).'
En el fundamento sexto de esta resolución se examina la normativa reguladora de la tasa liquidada, y se da respuesta a la cuestión relativa a la cobertura legal de la regulación del tributo, por lo que no cabe acoger la denuncia de vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria.
En STS de 17/5/88 , se expone:
En otro orden de cosas, el
Tribunal Constitucional ha contemplado junto a la capacidad como riqueza imponible (Sentencia 221/1992 ), la legitimidad de fines extrafiscales de la actividad financiera en general y de los tributos en especial, con el único límite de que el gravamen no se realice sobre una capacidad económica, no ya potencial, sino realmente ficticia e inexistente, lo que no es el caso, siendo la
STS de 25 de noviembre de 2002 la que señala en estos términos, que la referida tasa :
Tampoco se ha demostrado que el importe de la cuota tributaria impugnada lleve aparejada una total anulación de la capacidad económica generada por la actividad de la entidad actora, bien porque haga inviable cualquier posibilidad de ganancia, bien porque obligue a necesarios sacrificios patrimoniales para atender a la carga tributaria, lo cual significa que no consta la producción de un resultado confiscatorio contrario al art. 31.1 CE . El principio de capacidad económica hace referencia a la susceptibilidad de soportar el impuesto, y por lo tanto sólo se vulneraría por el hecho de que se gravara una riqueza ficticia o de que el tributo supusiera de hecho la confiscación del beneficio gravado.
Viene declarando la doctrina del Tribunal Constitucional, que 'no toda proclamación constitucional del principio de igualdad es reconducible, sin más, a la efectuada por el art. 14 C.E .' y que 'específicamente no lo es, en cuanto aquí interesa, la del principio de igualdad en materia tributaria contenida en el art. 31 C.E ., como así lo ha declarado con rotundidad este Tribunal en diversas ocasiones (SSTC 19/1989 , 53/1993 y 54/1993 )', como reitera la S.T.C. 16/3/98 .
Señala la referida Sentencia que el art. 14 C.E . protege frente a la diferenciación de índole subjetiva, no frente a la desigualdad fundada en elementos objetivos.
Así pues, no existiendo términos comparativos válidos, no cabe hablar de trato discriminatorio, ni, de ninguna manera, de vulneración del principio de igualdad.
Fallo
Que
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

